4
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 756
[населено място] ,22.10.2012 г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД , ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ , второ отделение , в закрито заседание на седемнадесети октомври , две хиляди и дванадесета година, в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА
ЧЛЕНОВЕ: БОНКА ЙОНКОВА
РОСИЦА БОЖИЛОВА
като разгледа докладваното от съдия Божилова т.д. № 408 / 2012 год. и за да се произнесе съобрази следното :
Производството е по чл.288 ал.1 ГПК .
Образувано е по касационна жалба на [фирма] против постановеното от Варненски апелативен съд ,Търговско отделение решение № 259 / 17.11.2011 год. по т.д. № 400 / 2011 год. , потвърдило решение № 319 / 08.04.2011 год. по т.д.№ 1609 / 2010 год. на Варненски окръжен съд, 53 състав от 02.12.2010 год. по гр.д.№ 38417 / 2009 год., с което е отхвърлен като неоснователен предявеният от касатора против Едноличен търговец „ Й. П. – П. Е.” иск с правно основание чл.55 ал.1 предл. трето вр. с чл.88 ал.1 ЗЗД ,за връщане сумата от 59 310,40 лева – заплатено от касатора възнаграждение по сключен с ответната страна договор за изработка, който и предвид частично изпълнение с недостатъци и частично неизпълнение на възложеното [фирма] претендира за развален, на основание чл.87 ал.1 ЗЗД . К. обжалва решението като неправилно , поради противоречие с материалния закон – чл.87 ал.1 ЗЗД вр. с чл.265 ал.2 ЗЗД , както и поради необоснованост , в резултат на неправилно възприети от съда факти и обстоятелства . В изложението на основанията за допускане на касационното обжалване касаторът формулира хипотеза по чл.280 ал.1 т. 3 ГПК .
Ответната страна – Едноличен търговец „ Й. П. – П. Е. „ – не е взела становище по касационната жалба .
Върховен касационен съд, ТК, второ търговско отделение констатира, че жалбата е подадена в срока по чл.283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна, обуславяща правен интерес от обжалването и съдържа необходимите реквизити по чл.284 ГПК, като е насочена срещу валиден и допустим съдебен акт .
По допускане на касационното обжалване настоящият състав съобрази следното :
Предявен е иск с правно основание чл.55 ал.1 предл. трето във връзка с чл.88 ал.1 ЗЗД . Ищецът претендира връщане на сумата по главницата , платена на основание сключения между страните договор за изработка , монтаж и остъкляване на алуминиева дограма и покривна конструкция с пълнеж Controlite панели от 24.10.2007 год. и представляваща възнаграждение по същия, предвид развалянето му , съобщено на ответника с нотариална покана , връчена по реда на чл.47 ГПК . Развалянето се твърди поради частично изпълнение с недостатъци / неиндивидуализирани в хода на цялото производство / и поради частично неизпълнение на възложеното . За да потвърди първоинстанционното решение , въззивният съд е споделил извода на първоинстанционния , че по сключения между страните договор за изработка ответникът е изпълнил задължението си частично , монтирайки металната конструкция / над едноетажна сграда /, но без изпълнение на стенното ограждане със стъклопакети и довършване на покривната конструкция с Controlite панели . Приел е за установено от доказателствата ,че прекъсването на монтажа не е по вина на ответника ,а обусловено от спирането на строежа по административен ред , предвид неиздадено в полза на Възложителя разрешение за строеж , впоследствие отменено , предвид възприета характеристика на конструкцията като леко слънцезащитно съоръжение , ненуждаещо се от разрешение за строеж . Въззивният съд се е позовал изрично на отправената от възложителя до изпълнителя покана , след отмяната на спирането на монтажните работи , в която се демонстрира интерес от довършване на изпълнението и се упоменава времетраене на довършителните работи не повече от ден, в който смисъл съдът е обосновал извод за незначителност , по смисъла на чл.87 ал.4 ЗЗД . Самата покана съдът възприема и като волеизявление за приемане на вече изпълненото , след като не сочи недостатъци за отстраняване . Мотивите на съда съдържат извод за недопустимо разваляне в хипотезата на чл.265 ал.2 от ЗЗД , поради недоказването й от ищеца, комуто правилно е била указана от първоинстанционния съд доказателствената тежест за това . Действително мотивите на съда, неясно и в противоречие с останалата им част , съдържат довод за частично материализиран резултат, изпълненото по който не би могъл да се отдели и върне .Такъв довод ,обаче, е относим при установено изпълнение с недостатъци . Решаващият извод на въззивния съд , обаче, е че ищецът не е доказал частично изпълненото да е с недостатъци , още повече съществени такива, които го правят негодно за използване с предназначението му , съгласно договора / от изпълненото на място експертизата е установила проникване на вода, предвид недовършването на покривната конструкция със съответните уплътнения , частично озеленило панелите , т.е. се касае за недостатък в причинна връзка със спирането на монтажните работи / , както и че частично неизпълненото не е по причина бездействието на изпълнителя ,с оглед установеното по административен ред спиране на строежа . Решаващ е и изводът му , че неизпълненото е несъществено по обем , поради което и на основание чл. 87 ал.4 ЗЗД договорът не може да бъде развален .
В обосноваване допустимост на касационното обжалване касаторът формулира три въпроса . Първият от тях е изцяло фактологично обусловен от установеното по делото : „ Възникнало ли е в полза на изправния възложител потестативно право да развали договора при неизпълнение на ответната страна ? „ .Въпросът предпоставя конкретен отговор в конкретната хипотеза ,с оглед преценка на доказателствата и доводите на страните относно наличието на неточно изпълнение и характеристиката на оставащото за изпълнение , като съществена или несъществена част от възложеното .Въпросът не предпоставя еднозначен отговор по приложението на закона или практиката по тълкуването му, с оглед което не съставлява правен такъв по смисъла на чл.280 ал.1 от ГПК вр. с т.1 от ТР № 1 / 2010 год. по тълк.дело № 1 / 2009 год. на ОСГТК на ВКС .
Вторият въпрос е зададен идентично, но с пояснението съществува ли за възложителя право да развали договора и когато изпълненото / в случая частично изпълненото / не може да се отдели и върне . Както се посочи по –горе, този довод на въззивния съд , доколкото би кореспондирал с установено изпълнение с недостатъци, каквото същият е отрекъл, очевидно е споделен в аспект на общото тълкуване смисъла на чл.265 ал.2 от ЗЗД , с оглед спецификата на договора за изработка . Решаващите изводи на въззивния съд , обаче , са други, предвид което така зададен въпросът не се явява правен – не е обусловил решаващите изводи на съда, вкл. обосновани с приложението на чл.87 ал.4 от ЗЗД / незначителност на неизпълнената част от възложеното / .
Аналогични са съображенията и по третия формулиран въпрос : „ В. само в хипотезата на чл.265 ал.2 от ЗЗД ли има право да развали договора, при неизпълнение на съконтрахента си по договора за изработка ? ” . Въпросът е некоректно поставен , тъй като за приложението на чл.265 ал.2 от ЗЗД е от значение конкретната характеристика на неизпълнението , която същият не задава като предпоставка . От друга страна касаторът не го свързва с конкретни заявени обстоятелства, поради което развалянето следва да се счита заявено в друга възможна хипотеза, неразгледана от съда и което би обусловило допускане на касационното обжалване само ако бихме били изправени пред недопустимост на съдебното решение . В касационната си жалба страната изрично изключва приложението на чл.262 ал.2 ЗЗД и чл.265 ал.2 от ЗЗД , но заявените с исковата молба обстоятелства са именно за частично забавено изпълнение и частично изпълнено с недостатъци , за чието отстраняване ,респ . довършване на изпълнението , възложителят е демонстрирал липса на интерес. Формулираният въпрос не е относим към релевантен за изхода на спора извод , обусловен от наведените с исковата молба факти и обстоятелства , а има ли и други и какви възможни хипотези на разваляне на договора е неотносимо , след като самият ищец не обосновава друго правно основание за това .
Не са наведени изобщо обстоятелства по прилагане на допълнителния селективен критерий по чл.280 ал.1 т.3 от ГПК . По приложението на чл. 265 ЗЗД е налице изобилна съдебна практика , в която безпротиворечиво се приема, че се касае за специална спрямо общите норми на чл. 79 и сл. ЗЗД / „ Неизпълнение „ / норма , съдържаща предпоставките за разваляне на договор за изработка , когато недостатъците на изпълненото са толкова съществени, че компрометират възможността същото да се ползва с обикновеното му или договорно предназначение . Както се посочи по-горе, въззивният съд не е споделил изобщо извод за наличие на недостатъци в причинна връзка с изпълнението на ответника , а неизпълненото е счел в причинна връзка с обстоятелства за които е отговорен самия възложител и при това съставляващо незначителна част от възложеното . Правилността на тези му изводи подлежи на контрол на основанията по чл.281 т.3 от ГПК , в производство по чл.290 ГПК .
Водим от горното, Върховен касационен съд, второ търговско отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на постановеното от Варненски апелативен съд ,Търговско отделение , решение № 259 / 17.11.2011 год. по т.д. № 400 / 2011 година .
Определението е окончателно .
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ :