О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№768
[населено място] ,20.10.2015 г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, първо отделение,в закрито заседание на дванадесети октомври ,през две хиляди и петнадесета година, в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА БОЖИЛОВА
АННА БАЕВА
като разгледа докладваното от съдия Божилова т.д. № 530 / 2015 год. и за да се произнесе съобрази следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма] против решение № 1228 по т.д.№ 322 / 2013 год. на Софийски апелативен съд, с което е частично отменено решение № 124 по т.д.№ 264/ 2011 год. на Софийски окръжен съд,като вместо това е уважен до пълния му предявен размер иска на [фирма],с правно основание чл.266 ал.1 ЗЗД, за сумата от 30 988 лева,ведно със законната лихва считано от предявяването му до окончателното изплащане на сумата,като в уважената от първоинстанционния съд част решението му е оставено в сила.Касаторът оспорва правилността на въззивното решение с доводи за неправилно приложение на материалния закон .От една страна касаторът твърди, че неправилно съдът е приложил разпоредбата на чл.264 ЗЗД,вместо специалната според касатора,спрямо същата,разпоредба на чл.265 ЗЗД, като уреждаща правата на възложителя в хипотезата на възложени строителни работи.От друга страна сочи и нарушение на чл.264 ал.1 ЗЗД,предвид позоваването на съда на фактическо приемане на изработеното,без наличието на правно действие по приемането му за точно изпълнение, с което единствено действие е мотивирал преклудиране на правото на възражение за недостатъци,съгласно ал.3 на същата разпоредба.
Ответната страна – [фирма] – не е взела становище по касационната жалба .
Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим , подлежащ на касационно обжалване съдебен акт .
За да се произнесе настоящият състав съобрази следното :
Производството е образувано по иск с правно основание чл.266 ал.1 ЗЗД , предявен от [фирма], за осъждане ответника [фирма],в качеството на възложител,да заплати на ищеца, в качеството му на изпълнител,остатък от дължимо възнаграждение по договор за изработка и монтаж на метална конструкция, в размер на 30 988 лева. В отговора на исковата молба ответникът е противопоставил възражение за неточно изпълнение – недостатъци,за отстраняването на които е посочил необходими суми, надхвърлящи размера на претенцията,в който смисъл и противопоставил възражение за прихващането им,като дължими на основание чл.265 ал.1 пр.второ ЗЗД.Представен е двустранно изготвен приемо-предавателен протокол от 20.12.2008 год.,в който изрично е вписана констатация за качествено изпълнение на възложеното / метална и допълнителна метална конструкции /,на обща стойност 97 940 лева с ДДС .
За да уважи в пълния му предявен размер иска, въззивният съд е приел,че между страните няма спор относно сключването и изпълнението на договора за изработка,освен по отношение точността на изпълнението.Въз основа заключението на съдебно-техническата експертиза,за момента на проявление на недостатъците – едва след монтаж на конструкцията и въз основа на замервания – съдът е приел , че същите са били скрити към момента на съставяне на приемо-предавателния протокол,касаещ единствено предаване на метална конструкция,не и монтаж.От твърденията на самия ответник,алтернативно – и от свидетелските показания, съдът приема за установено извършване на монтажа,респ. узнаване за недостатъците до края на 2009 год., респ. не по-късно от началото на 2010 год./ очевидна е техническа грешка в изписване годината – 2009 год. – невъзможна и нелогична ,с оглед предходната част от същото изречение /.Във всеки от тези алтернативни варианти / в зависимост от това дали твърденията на самия ответник или свидетелските показания биха били кредитирани / ответникът – възложител не доказва да е противопоставил недостатъците „веднага„ след узнаването им, съгласно изискването на чл.264 ал.2 ЗЗД,поради което и на основание чл.264 ал.3 ЗЗД работата следва да се счита приета.
В изложението по чл.280 ал.1 ГПК касаторът не формулира изрично въпроси, но от съдържанието му / раздел І / е ясно и непротиворечиво изводим такъв относно съотношението между нормите на чл. 264 ЗЗД и чл.265 ЗЗД – касае ли се за обща / чл.264 ЗЗД / към специална / чл.265 ЗЗД / правна норма, респ.за дерогиране приложението на общата с оглед това на специалната, предвид предмета на договора за изработка – строителни работи.В обосноваване на допълнителен селективен критерий формално се сочи хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК, но не е приложена задължителна съдебна практика, съгласно указанията в т.2 на ТР № 1 / 2010 год. по тълк.дело № 1/2009 год. на ОСГТК на ВКС, като е цитирано решение – казуална съдебна практика,непредставено с касационната жалба.От съдържанието на раздел ІІ на изложението е изводим въпрос относно съдържанието на приемането на изпълненото, съгласно чл.264 ЗЗД, в съответствие с посочена казуална съдебна практика – реш.№ 350 по т.д.№ 350 / 2004 год. на ВКС / неприложена / и с прилагане, без да е цитирано в обосноваване на допълнителен селективен критерий, реш.№ 231 по т.д.№ 1056 / 2009 год. на ІІ т.о. на ВКС.Напълно формално е цитирана и хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК.
Доколкото въззивният съд не е счел твърдяното според страната съотношение между нормите на чл.264 ЗЗД и чл.265 ЗЗД, като такова между обща и специална,изключваща приложението на общата и решаващите мотиви на въззивното решение се основават на приложението на чл.264 ал.3 вр. с ал.2 ЗЗД, въпросът формално удовлетворява изискването за правен.Необоснован е,обаче , допълнителния селективен критерий,което предпоставя прилагането на задължителна съдебна практика,възприемаща предложеното от касатора тълкуване в приложението на чл.264 ЗЗД и чл.265 ЗЗД, като такава не е и служебно известна на състава.Напротив, непротиворечиво съдебната практика съвместява приложението на чл.264 ЗЗД и чл.265 ЗЗД, тъй като двете норми уреждат напълно различен кръг права и задължения на страните по договора за изработка и в този смисъл не са конкуриращи, още по-малко с оглед предмет на договора – строителни работи,отграничени в съдържанието на чл.265 ЗЗД единствено по отношение на приложимата за същите различна / общата / погасителна давност.Последната ,обаче, не променя началния момент на погасителната давност, определен в съответствие с чл.264 ЗЗД / така – вкл. в хипотеза на строителни работи – реш. № 202 по т.д.№ 4123 / 2013 год. на ІІ т.о. на ВКС / . Вероятно касаторът смесва настоящата с хипотезата на гаранционната отговорност за недостатъци при строителни работи, но по отношение разграничението им е налице задължителна съдебна практика – реш.№ 114 по т.д.№ 1075 / 2011 год. на ІІ т.о. на ВКС,с която въззивното решение не конфронтира.
Вторият от еднозначно изводимите от съдържанието на изложението въпроси не удовлетворява изискването за правен, по смисъла на т.1 на ТР № 1 / 2010 год. по тълк.дело № 1 / 2009 год. на ОСГТК на ВКС. За да уважи предявената претенция въззивният съд не е мотивирал извод,че фактическо приемане на изпълненото е достатъчно за прилагане на чл. 264 ал.3 вр. с ал.2 ЗЗД.Изрично е коментирано съдържанието на приемо-предавателния протокол,включващо и оценъчно волеизявление на възложителя за качеството на изпълненото.Нещо повече,предвид мотивираната от въззивния съд характеристика на сочените от ответника недостатъци като скрити,за противопоставянето им на изпълнителя представеният приемо-предавателен протокол е без значение .Решаващият мотив на въззивния съд по приложението на чл.264 ал.3 ЗЗД е в недоказаното противопоставяне на възложителя веднага след узнаването за недостатъка – последното прието за доказано както по твърдените от самата страна факти,така и от свидетелските показания,съпоставяйки времево момента на узнаването с този на противопоставянето на недостатъка / едва в отговора на исковата молба /.Непокриването на общия селективен критерий изключва необходимостта, а и възможността за преценка на сочения допълнителен такъв.По начало,единствено формалното позоваване на чл.280 ал.1 т.3 ГПК не съставлява надлежно обосноваване на хипотезата,съгласно задължителните указания на т.4 от ТР № 1/2010 год. по тълк.дело № 1 / 2009 год. на ОСГТК на ВКС.
Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 1228 по т.д.№ 322 / 2013 год. на Софийски апелативен съд.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ :