8
Определение на ВКС-Търговска колегия, І т.о.
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 80
София, 21.02.2018 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия, І т.о. в закрито заседание на двадесет и втори ноември през две хиляди и седемнадесета година в състав:
Председател: Дария Проданова
Членове: Емил Марков
Ирина Петрова
като изслуша докладваното от съдията Проданова т.д. № 1716 по описа за 2017 год. за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.288 ГПК. Образувано е по касационната жалба на Асоциация на индустриалния капитал в България (АИКБ) срещу Решение № 303 от 08.02.2017 год. по т.д.№ 3922/2015 год. на Софийски апелативен съд с което е потвърдено Решение № 3183 от 13.05.2015 год. по гр.д.№ 15973/2013 год. на Софийски градски съд – Гражданско отделение, ХІІІ-ти с-в.
Ответникът по касация Агенция по заетостта (Агенцията), чрез представен по реда и в срока на чл. 287 ал.1 ГПК писмен отговор, изразява становище, че липсват предпоставки за допускане на касационен контрол. Има искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Предявени са обективно съединени искове с правно основание чл.124 ал.1 ГПК и чл.79 ал.1 вр.чл.258 и сл.ЗЗД за сумата 25100 лв., както и акцесорен иск с правно основание чл.86 ал.1 ЗЗД за сумата 1146.54 лв., обезщетение за забава при плащането на главницата за периода 05.10.2012 – 22.11.2013 год. Исковете са предявени при условията на частичност, при глобални суми: за главния иск 87032 лв. и за акцесорния – 2895.14 лв.
Исковете произтичат от сключен на 14.09.2009 год. Договор за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG 051Р0001-2.1.05, страни по който са Агенцията по заетостта в качеството и на т.нар. „договарящ орган” по проект финансиран от Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“, съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейския социален фонд и АИКБ, наречена „конкретен бенефициент”. Предмет на договора е директното предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект ”Ограничаване и превенция на неформалната икономика”.
Няма спор, че за определяне на изпълнител на проекта, АИКБ е открил процедура по възлагане на обществена поръчка по реда на Постановление № 55/12.03.2007 год. и за изпълнител е определен [фирма] с който е сключен договор на 29.01.2010 год. Няма спор, че този договор е прекратен предсрочно, считано от 01.07.2010 год. по взаимно съгласие. Установено е от заключението на счетоводната експертиза, че АИКБ е изплатил на [фирма] сумата 348129.82 лв.
Въз основа на Доклад за одит на проекти по ОП „Развитие на човешките ресурси“ на Европейската комисия сочещ нарушение на процедурата по възлагане на обществена поръчка, Агенцията по заетостта финансова корекция в размер на 25% върху всички верифицирани разходи по договора с акционерното дружество. Сумата на финансовата корекция е 87032 лв. Няма спор, че на 05.10. 2012 год. тя е служебно прихваната от Агенцията при друго плащане към АИКБ.
Предявяването на иска/исковете е обусловено от ищцовата теза, че финансовата корекция е наложена неправомерно и не е налице неизпълнение на договора от страна на АИКБ и липсва нарушение от негова страна на процедурата по възлагане на обществената поръчка на [фирма]. Предмет на отрицателния установителен иск е установяване недължимостта на сумата по финансовата корекция, а предмет на осъдителните – присъждане на удържаната сума, ведно с обезщетение за забава.
За да отхвърли исковете, първоинстанционният съд е счел, че при извършване на процедурата по обществена поръчка, АИКБ е следвало да спазва, както относимото национално законодателство, така и относимото общностно такова – конкретно изискванията за прозрачност по чл. 89 от Регламент (ЕО) 1605/2002 на Съвета, отм. с чл. 102 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 на Европейския парламент и Съвета във връзка с изискванията по Директива 18/2004 г. за публикуване в Официален вестник на Европейския съюз на поръчки за услуги над 162 000 евро. Мотивирал се е с това, че се касае за пряко приложимо право на територията на Република България като страна – членка на ЕС. Посочил е, че „нередност“ е всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Сезиран с въззивната жалба на АИКБ, според която АИКБ няма качеството на „възлагащ орган” по вътрешното или европейското право, поради което счита за погрешен правния извод на съда за приложението на чл.88 от Регламент /ЕО/1605/2002 на Съвета, съставът на САС я е счел за неоснователна.
Мотивирал се е с това, че задължението на АИКБ за прилагане на ЗОП е ясно регламентирано и с договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и с чл. 167 т. 1 б. „б” на Регламент (ЕО) № 1605/2002 на Съвета, според който бенефициентите на безвъзмездни средства от Общността имат качеството на възложители на обществени поръчки. Съгласно актуалната към датата на решението за избор на [фирма] разпоредба на чл. 45а ЗОП (отм.), когато обществените поръчки имат стойности, равни или по-високи от определените с чл. 78 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 год., възложителите са длъжни за изпращат за публикуване в „Официален вестник” на Европейския съюз, обявленията за откриване на процедури. Посочил е и, че задължението за публикуване в Официалния вестник на Европейския съюз е уредено и в чл. 90 от дял 5, глава първа на Регламент (ЕО) № 1605/2002 на Съвета. При безспорност на обстоятелството, че АИКБ не е публикувал в „Официален вестник” на Европейския съюз решението си за откриване на процедурата по ЗОП, то това съставлява нередност по смисъла на чл.1 § 2 от Регламент (ЕО) № 2988/95 г. от 18.12.1995 г. на Съвета относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности. Поради това, налагането на финансова корекция е законосъобразно.
В изложението по чл.284 ал.3 т.1 ГПК касаторът се позовава на всички основания по чл.280 ал.1 ГПК.
Основанието по чл.280 ал.1 т.1 ГПК касаторът свързва с противоречие с т. 2 на ТР № 1/2013 год. на ОСГТК по следните въпроси и подвъпроси към тях: „ 1./ Допустимо ли е въззивният съд да тълкува и приложи материалноправна норма, без да оповести на страните: а) обстоятелствата, от които произтичат претендираните в процеса права и възражения, в частност, когато ответникът не е подал отговор с последиците на чл.133 ГПК, б) правната квалификация на правата, претендирани от ищеца и насрещните права и възраженията на ответника (в хипотезата на чл.133 ГПК) и в) без да даде указания до страните относно възможността да предприемат тези процесуални действия по посочване на относими за делото доказателства, които са пропуснали да извършат в първата инстанция поради отсъствие, непълнота или неточност на доклада и дадените указания, което по смисъла на чл. 266, ал. 3 ГПК е извинителна причина за допускането на тези доказателства за първи път във въззивното производство; 2./ Допустимо ли е при направено оплакване за негоден доклад, в отклонение от правилата на чл.146, ал.1 и 2 ГПК, който „обезсмисля“ съществуването на института на доклада и при отсъствие на „надграждане на доклада, съобразно възможностите на т.2 и т.З от TP № 1/2013 на ОСГТК, съдът да постанови съдебен акт по същество, посочвайки едва в мотивите си, приложимото материално право и обстоятелствата, които имат значението на релевантни факти за спора?”.
Освен на ТР № 1/2013 год. на ОСГТК на ВКС, касаторът се позовава и на задължителна практика на ВКС по въпроса (структуриран като подвъпрос на в.2) „за момента за определяне параметрите на спора и преклудиране на доказателствените искания – чл. 133 и чл. 146 ГПК” – Решение № 67/2010 г. по т. д. № 898/2009 г. на I т. о.; Решение № 290/2011 г. по гр. д. № 1211/2010 г. на I г. о.; Решение № 556/2011 г. по гр. д. № 1019.2009 г. на II г. о.; Решение № 310/2010 г. по гр. д. № 1086/2009 г. на II г. о. и Решение № 98 от 16.07.2015 г. на ВКС по т. д. № 870/2014 г., I т. о., ТК.
„3./ Допустимо ли е при направено искане за отправяне на преюдициално запитване до Съда на ЕС за тълкуване и прилагане на нормите на право на ЕС (чл.89 и чл.90 от Регламент (ЕО)1605/2002 г. (отм.), които първоинстанционният съд е приел като материалноправна норма, приложима пряко към процесното правоотношение, основаващо се на противоречие между национално и право на ЕС, съдът да не идентифицира: а) наличие или отсъствие на празнота в националното право, за да е допустимо прякото приложение на правото на ЕС или б) наличие или отсъствие на противоречиви разпоредби на правото на ЕС и националното право, като основание за приложение на правото на ЕС при игнориране на разпоредбите на националното право, в) характера на правното задължение, което се установява с конкуриращите норми на право на ЕС и национално право като източник на задължението от публичен или частен характер и неговите адресати и д) да посочи релевантните факти, които правото на ЕС определя съответно да даде възможност на страните да посоча относими към спора доказателства и да им укаже отстраняване на пропуска да се посочат доказателства за релевантните факти?”.
Във връзка с тезата по касационната жалба, че съставът на САС неправилно е тълкувал и приложил Регламент (ЕО)1605/2002 год. касаторът е посочел следните въпроси: „1./ Съществува ли правна възможност източник на задължение за приложение на административноправен режим, установен със ЗОП да бъде договорна клауза от договор за безвъзмездна финансова помощ ?; 2./ Допустимо ли е възникването на публичноправно (административно) задължение за физическо или юридическо лице на територията на Република България, да има: а) повече от един източник (правна норма или друго) и какво е съотношението между тях?; б) източник в право на ЕС, регламентиращо задълженията на страните-членки и бюджетната дисциплина на техните институции и в) публичноправното задължение да възникне по договорен път в пряко противоречие с норми на национално административно право?; 3./ Допустимо ли е националните качества „ субект на процедура по възлагане на обществена поръчка“ (административна) и „възложител на обществена поръчка“, установени в чл.6 и 7 по смисъла на ЗОП (отм.), да възникнат по силата на правна норма на ЕС, установяваща различен административноправен режим от националния?; 4./ Допустимо ли е административноправни норми на нормативен административен акт – ПМС № 134/2010 г. и Методологията за определяне на финансови корекции, установена с него, да се прилагат с обратна сила при санкционен характер на нормата?; 5./ Кой закон трябва да приложи бенефициерът при съсъществуване на конкуриращи правни режими на националното право ЗОП и ПМС № 55/2007 г.)?”.
По отношение на тези въпроси, касатор счита, че е налице приложното поле на чл.280 ал.1 т.3 ГПК – „установяване на правила за точно идентифициране на правните източници и характера на възникващите права и задължения, при ноторна противоречива практика по отношение на финансовите корекции и противоречивата материалноправна уредба, създаваща контраверсни разрешения или изпъстрена с „празноти в правото“, част от които са очевидно целени от законодателя”.
Приложното поле на чл.280 ал.1 т.3 ГПК се твърди и по отношение на въпросите: „1./ Допустимо ли е при приложение на правилата на препращащи правни норми на правото на ЕС съдът да се позове на препращащата норма, а не на тази, към която се препраща за установяване на материалноправните предпоставки за възникване на едно правоотношение, право или правно задължение?; 2./ Възможно ли е конкретно правно задължение за обявление на обществена поръчка в Официален вестник на ЕС да възникне пряко по силата на регламент, който няма за адресати страните по договорите за обществени поръчки, а регламентира финансовата дисциплина и бюджета на ЕС и установява задължения единствено за държавите – членки?; 3./ Допустимо ли е констатацията за нередност поради неизпълнение на задължение, установено от правото на ЕС, да не съдържа фактически и правни основания за издаването, в светлината на основанията за нищожност на административен акт и нормата на чл.59, ал.2 от АПК, предвид издаването му от български административен орган и при действието на български административноправен режим на актовете ?; 4./ Въвеждат ли нормите на чл.89, чл.90 и чл.167 от Регламент (ЕО)1605/2002 пряко задължение за бенефициера като право на ЕС, приложимо по реда на чл.5, ал.4 от Конституцията на РБ и не могат да бъда пряко нарушени от български бенефициер по начин, че това нарушение да представлява нередност (несъответствие) и основание разходът да се третира като недопустим?; 5./ Представляват ли самостоятелен източник на право Насоките за определяне на финансови корекции – COCOF07/0037/03 (Hacoките) и ако са такова право, кой е техният адресат, ред за приложение и орган по правоприлагане?”.
Въпросът е въведен в изложението във връзка с тезата, че „съдът не е издирил и приложил нормите на релевантното право на ЕС в тяхната пълнота. Позовавайки се на от Регламент (ЕО)1605/2002, той е пропуснал да отчете обстоятелството, че нормите на чл.88-102 от този регламент не могат да произведат ефект на пряко задължение, защото правното действие на регламента е обусловено от действието на три други нормативни акта – Регламент 2342/2002 г. и приетите с него Правила за прилагане, съответно Приложение IA към Директива 92/50/Е.. Никой от трите нормативни акта няма самостоятелно правно действие, ако не е съчетан с действието на другите два”.
Становището на настоящия съдебен състав, че не са налице предпоставките на чл.280 ал.1 т.1 и т.3 ГПК по отношение на посочените въпроси, произтича от следното:
Не е налице приложното поле на чл.280 ал.1 т.1 ГПК по отношение на въпроса/въпросите свързани с правомощията на въззивния съд по отношение на доклада по делото и определяне на правната квалификация на спора. Процесуалните действия на състава на САС не са в противоречие, а в съответствие със задължителните разяснения на ОСГТК на ВКС, съдържащи се в т.2 на ТР № 1/2013 год. Правната квалификация на спора, която е посочил ищецът е била възприета и от първоинстанционният и от въззивния съд и са били разгледани установителен и осъдителен иск за неизпълнение на задължение по подвид на договор за изработка, въпреки, че основанието на установителния иск се поглъща от осъдителния и самостоятелното му предявяване е безпредметно. Това в крайна сметка не води до недопустимост на установителния иск, доколкото същият е обуславящ за осъдителния. Обстоятелството, че при разглеждане на спора с посочената правна квалификация, съдът е аргументирал тезата си, чрез посочване и тълкуване на правни норми не посочени от ответника и при липсата на депозиран отговор по чл.131 ГПК, не съставлява противоречие с диспозитивното начало, а се касае за типична правораздавателна дейност. Неправилно е тълкуването от страна на касатора на разпоредбата на чл.146 ал.1 т.2 ГПК и оттам – твърдението за противоречие с т.2 на ТР № 1/2013 год. на ОСГТК.
Въпросите, сочещи приложното поле на чл.280 ал.1 т.3 ГПК, освен, че са поставени прекалено общо и фрагментирано, по същество съставляват твърдение за неправилност на въззивния акт, поради неправилна преценка от страна на въззивния съд дали е било налице нарушение при определяне на изпълнител на проекта. Т.е. дали е било задължително провеждането на процедура по ЗОП (отм.) и съществувало ли е задължение за обявяването и в Официалния вестник на ЕС. Становището на настоящия съдебен състав е, че произнасянето по посочените въпроси не би довело до точното прилагане на закона и развитие на правото, освен поради неясната им формулировка, още и поради обстоятелството, че настоящият спор е под режима на § 10 ал.3 ЗУСЕСИФ, а с този закон е създадена националната правна рамка, съдържаща общите правила, по които се управляват и разходват предоставените от ЕС публични средства съобразно разпоредбите на чл.174 и чл. 175 ДФЕС в изпълнение на задължението на Република България по чл. 175 ДФЕС относно предоставените от Европейския съюз публични средства: националната институционална рамка за управлението на средствата от ЕСИФ, реда за предоставяне на финансова подкрепа чрез безвъзмездна финансова помощ, специалните правила за определяне на изпълнител от бенефициент на безвъзмездна финансова помощ, правила за верифициране и сертифициране на допустимите разходи и за извършване на плащанията и на финансовите корекции.
Въпреки посочването в титулната част на изложението на основанието по чл.280 ал.1 т.2 ГПК – конкретни данни за приложното му поле не са представени.
С оглед изхода на спора и на основание чл.78 ал.8 ГПК, касаторът ще следва да заплати на ответника по касация юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв.
Предвид на горното, ВКС-Търговска колегия, състав на І т.о.
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на Решение № 303 от 08.02.2017 год. по т.д.№ 3922/2015 год. на Софийски апелативен съд.
ОСЪЖДА Асоциация на индустриалния капитал в България с @@16@[ЕИК] да заплати на Агенция по заетостта с @@17@[ЕИК] сумата 200 лв. (двеста лева) на основание чл.78 ал.8 ГПК.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.