О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 800
София, 04.11.2016 година
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение в закрито заседание на двадесет и пети октомври две хиляди и шестнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА КОВАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
АННА БАЕВА
при секретар
и с участието на прокурора
изслуша докладваното от съдията Росица Ковачева
т. дело № 529/ 2016 год.
Производството е по чл. 288 ГПК, образувано по касационна жалба на [община] – [населено място] срещу Решение № 2295 от 23.11.2015 г. по т.д. № 2281/ 2015 г. на Софийски апелативен съд, с което е потвърдено Решение №497 от 19.03.2015 г. по т.д. № 2413/ 2013 г. на СГС, с което са отхвърлени предявените от [община] срещу Министерство на финансите – [населено място] иск за сумата 23 666.34 лв. – дължима по Договор за предоставяне безвъзмездна финансова помощ № А 09 -31-63 С/12.06.2009 г. и иск за 5073 лв. – обезщетение за забавено плащане за периода 20.12.2010 г. – 14.05.2013 г., с оплакване за неправилност и необоснованост.
В Изложение на основанията за допускане на касационно обжалване по въпроса: всяко нарушение на правилата на ЗОП ли представлява „нередност” по см. на чл. 15.1 от ОУ към ДПБФП или „нередност” е налице, ако нарушението на правилата на ЗОП е могло да повлияе на изпълнението на поръчката, жалбоподателят сочи, че има противоречива съдебна практика: в едни решения се приема, че всяко нарушение на ЗОП и НВМОП е нередност по см. на чл.15.1 от ОУ към ДБФП, тъй като е засегната общностна норма – Р. от 11.04. 2013 г. по гр.д.№ 4456/2011 г. на СГС; Р.№1656/31.07.2014 г. по гр.д. №3878/2013 г. на САС;Р.№1993/31.10.2014 г. по т.д.№1208/2014 г. на САС, а различни правни изводи са формирани в Р.№184/02.12.2011 г. по гр.д.№518/2011 на АС-Варна;Р.№96/15.01.2015 г. по т.д.№ 3268/ 2014 г. на САС. По въпроса: необходимо ли е Управляващият орган по ОПАК да посочи или установи вида, размера и източника на вредите, причинени на общия бюджет на ЕС или финансова корекция може да се наложи и без да се изследва този въпрос, жалбоподателят излага, че в смисъла на обжалваното решение са и Р.№1656/31.07. 2014 г. по гр.д.№3878/2013 г. на САС и Р.№1993/31.10.2014 г. по т.д. № 1208/2014 г. на САС, а в други решения е прието друго – Р.№184/ 02.12.2011 г. по гр.д.№518/2011 на АС-Варна; Р.№1382/02.07.2014 г. по д. №1410/2014 г. на САС; Р.№96/15.01.2015 г. по т.д.№ 3268/2014 г. на САС;Р от 27.10.2014 г. по гр.д.№11924/2013 г.на СГС. По въпроса: възможно ли е при необжалвана заповедта за избор на изпълнител и изпълнена ОП, работата по която е приета, УО на ОПАК да налага финансова корекция с твърдение за „нередност” – в този смисъл сочи Р.№1993/31.10.2014 г. по т.д.№1208/2014 г. на САС, и прието друго в Р.№200/01.06.2015 г. по т.д.№ 116/2014 г. на П. и Р.№96/15. 01. 2015 г. по т.д.№ 3268/2014 г. на САС. Поради изложеното поддържа основание по чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК по въпросите: 1.Допустимо ли е независимо от полученото предварително одобрение от УО по ОПАК на условията за провеждане и възлагане на ОП във връзка с ДБФП, впоследствие УО да налага финансова корекция; 2. Допустимо ли е гражданските съдилища да се произнасят по въпроси налице ли е нарушение на административноправните норми на ЗОП – въпрос, който се разглежда в рамките на производствата по ЗАНН или при обжалване на процедура за провеждане на ОП по реда на АПК.
Ответникът по касационната жалба Министерство на финансите – [населено място] и призованият във въззивната инстанция като процесуален представител на ответника Дирекция „Добро управление” към МС – [населено място] не изразяват становища.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като констатира, че решението е въззивно и с него е потвърдено решение, с което са разгледани осъдителни искове, цената на първия от които не е до 20 000 лв., намира, че касационната жалба е допустима, подадена е в срок и е редовна.
За да потвърди решението, с което са отхвърлени иск за сумата 23 666.34 лв. – дължима по договор за предоставяне безвъзмездна финансова помощ и иск за 5073 лв. – обезщетение за забавено плащане за периода 20.12.2010 г. – 14.05.2013 г., въззивният съд е приел, че Договор №А09 -31-63 С/12.06.2009 г. за ПБФП, е сключен по реда на ОП ”Административен капацитет”, съфинансирана от ЕС за изпълнението на проект „ [община] – ефективна, ефикасна и прозрачна общинска администрация в услуга на потребителите” на обща стойност 697 170 лв., представляваща 100% от общите разходи по проекта, затова основните му нормативни правила за функциониране, са уредени в Регламент № 1083/2006 г. относно определянето на общи разпоредби за Европейския регионален фонд, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и Регламент №1828/ 2006 г. относно реда и начина на изпълнение на първия посочен регламент. Тъй като тази специална нормативна уредба предвижда предоставяне на БФП за реализирането на одобрени проекти от бенефициери, отношенията с които се е уреждат с договори, съдът е приел, че отношенията между страните по делото са гражданско-правни и предвидената в чл.98 от Регламент 1083/2006 г. възможност, държавата, чрез УО на програмата, да налага финансови корекции при констатирани нередности при изпълнението на съответния договор, по същество представлява позоваване на липса на договорно основание за извършване на плащане на финансовата помощ. Аргументирал е, че основание за плащане е налице, ако бенефициентът е изпълнил задълженията по Договора, в който случай разходите се одобряват и подлежат на възстановяване. Посочил е, че тъй като част от договорните изисквания са тези, задължаващи бенефициера да спазва изискванията на ЗОП и нормативните актове по прилагането му, когато се явява възложител, съгласно чл.1.4 от ОУ, нарушаването на правилата за възлагане, представлява „нередност” по см. на чл. 15.1 ОУ, ако има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, в който случай бенефицерът дължи възстановяване на причинените вреди. Съдът е обосновал, че в проведените две процедури за възлагане на ОП, ищецът в нарушение на чл. 25 ал. 5 ЗОП (отм.) (чл.9 НВМОП) е въвел изисквания към кандидатите, които ограничават участието на лица в ОП: за годишен оборот; за положителен финансов резултат за 2008г., които изисквания са в нарушение на общото антидискриминационно правило по чл. 25 ал. 5 ЗОП (отм.) (чл.9 НВМОП) – налице са фрапантно високи финансови изисквания, които значително ограничават възможността за участие в ОП на други стопански субекти. За неоснователен е приел довода на ищеца, че не е налице „нередност”, тъй като документацията предварително е съгласувана с УО на ОПАК, като е посочил, че предварителното съгласуване има за цел да предотврати, а не да санира евентуални нарушения по ЗОП, отговорност за които носи ищецът, а освен това указанията, дадени в изходящите от УО писма, имат препоръчителен, а не задължителен за възложителя характер, значението им е методическо, а не юридическо. Заключил е, че констатираните нарушения имат за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС – ако не са били въведени тези дискриминационни изисквания, било е възможно в процедурите по ОП да участват повече стопански субекти, което да доведе до по-ниска цена при възлагане на ОП, съответно до по-нисък разход за финансираната програма ОПАК. Размерът на вредата е определен по приетата от страните с Анекса Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на ОП и на договори по проекти – чл. 9 ал. 2 – 5% от стойността на съответния договор за ОП.
С оглед изложеното, не следва да се допуска касационно обжалване на основание чл. 280 ал. 1 т. 2 ГПК по въпроса: всяко нарушение на правилата на ЗОП ли представлява „нередност” по см. на чл. 15.1 от ОУ или „нередност” е налице, ако нарушението е могло да повлияе на изпълнението на поръчката, тъй като въззивният съд не е приел, че е без значение дали нарушаването на правилата на ЗОП има за последица нанасянето на вреда на бюджета на ЕС, а е приел, че нарушаването на правилата за възлагане на ОП представлява „нередност” по см.на чл.15.1 ОУ, ако има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет, в който случай бенефициерът дължи възстановяване на причинените вреди. Посочените от жалбоподателя решения на различни съдилища не са влезли в законна сила, затова въз основа на тях не може да се приеме, че въпросът се решава противоречиво от съдилищата.
Не следва да се допуска касационно обжалване по въпроса: необходимо ли е УО по ОПАК да посочи или установи вида, размера и източника на вредите, причинени на общия бюджет на ЕС или финансовата корекция може да се наложи и без да се изследва този въпрос, и по въпроса: възможно ли е при необжалвана заповедта за избор на изпълнител и изпълнена ОП, УО да налага финансова корекция с твърдение за „нередност”. Първият въпрос не е обсъждан в решението, тъй като въззивният съд е приложил чл.9 ал. 1 от Методологията, приета с ПМС №134/05.07.2010 г. По втория въпрос са изложени подборни съображения защо съдът приема, че съгласно чл.1.4 от ОУ, нарушаването на правилата за възлагане на ОП представлява „нередност” по см. на чл.15.1 ОУ, ако има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез отчитане на неоправдан разход, в който случай бенефициерът дължи възстановяване на причинените вреди, несъгласието на жалбоподателя с което съставлява оплакване за неправилност на решението по чл. 281 т. 1 ГПК. Посочените от жалбоподателя решения на различни съдилища не са влезли в законна сила.
Неоснователно е искането за допускане на касационно обжалване на основание по чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК по въпроса: допустимо ли е независимо от полученото предварително одобрение от УО на условията за провеждане и възлагане на ОП във връзка с ДБФП, впоследствие УО да налага финансова корекция. В случая не е налице предварително одобряване от УО на ОПАК на условията за провеждане и възлагане на ОП, поради което въпросът не е относим към делото. Не е релевантен и въпросът: допустимо ли е гражданските съдилища да се произнасят по въпроси налице ли е нарушение на нормите на ЗОП. Жалбоподателят е поел задължението, посочено в т. 1.4 от ОУ, неразделна част от Договора за БФП, да спазва изискванията на ЗОП и нормативните актове по прилагането му в случаите, когато се явява възложител на ОП, затова подлежи на изследване въпросът спазил ли изискванията на ЗОП и нормативните актове по прилагането му, тъй като се явява възложител на ОП.
По изложените съображения Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на Решение № 2295 от 23.11.2015 г. по т.д. № 2281/ 2015 г. на Софийски апелативен съд.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: