О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 814
София, 20.11.2017 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Върховният касационен съд на Република България, трето гражданско отделение, в закрито заседание на втори ноември , две хиляди и седемнадесета година в състав:
Председател : ЕМИЛ ТОМОВ
Членове : ДРАГОМИР ДРАГНЕВ
ГЕНОВЕВА НИКОЛАЕВА
изслуша докладваното от съдията Емил Томов
гр. дело №2060/2017 г.
Производството е по чл. 288 от ГПК .
Образувано е по касационна жалба на С. М. С. срещу решение №74 от 22.02.2017г по гр.дело № 806/2016г. на Софийски окръжен съд , с което е потвърдено решение №74/25.10.2016г по гр.д №139/2016г на РС- Етрополе. В трудов спор са отхвърляни искове по чл. 344 ал. т.1 и т.2 и т.3 от КТ за незаконосъобразност на уволнение по чл. 328 ал.1 т.12 от КТ,възстановяване на работа и обезщетение .
В изложение по чл. 284 ал.3 т.1 от ГПК към касационната жалба се изтъкват всички основания на чл. 280 ал.1 , т. 1 – 3 ГПК, като на първо място касаторът се позовава на противоречие в практиката и неяснота по прилагането на прекратителното основание по чл. 328 ал.1 т.12 от КТ , като е изведен въпрос какво е тълкуването му (т.1.1) . Според защитата на касатора , същото е непълно и неясно и работодателите злоупотребяват с това основание . Въпросът е конкретизиран в насока , дали хипотезата на чл. 328 ал.1 т.12 КТ е налице след нова фактическа обстановка независеща от волята на страните , при вече сключен ТПО (т.е вече възникнало трудово правоотношение). Изтъкната е съдебната практика на ВКС , съгласно която обективна невъзможност означава ,че след сключване на трудовия договор са възникнали обективни пречки , непреодолими за страните , неподвластни на тяхната воля, които създават една нова обстановка ,при която реалното изпълнение на трудовия договор е станало невъзможно (реш. № 504/2010 по гр.д № 1336/2009 ІІІ г.о ) Тезата на касатора е , че в случая не е имало нова обстановка, тъй като е могло ищецът да изпълнява длъжността си , без да изпълнява задачи , свързани с достъп до класифицирана информация. Изтъква се също така , че след като в мотивите на уволнителната заповед (т.2,т.3 от същата ) е посочен отказ от процедура за проучване по ЗЗКИ и отказ на служителя да получи и изпълни друга заповед на работодателя , тези мотиви изключват законосъобразното изтъкване на основание по чл.328 ал.1 т.12 КТ във връзка с чл.37 ЗЗКИ ( посочено в т.1 от уволнителната заповед) , тъй като не са от обективно естество .
Формулиран е въпрос (т.1.2 от изложението )за субективното поведение на работника при отказ да изпълни нареждане, или заповед на работодателя , съставлява ли обективна невъзможност в хипотезата на чл.328,ал1, т.12 КТ , или по- скоро е основание за друго уволнение по КТ. В и случая ищецът е отказал да участва в процедура по проучване за надежност по ЗККИ, което според защитата не може да бъде разглеждано като обективна невъзможност ,в този смисъл е реш. № 200/2010г по гр.д № 29/2010 на Шуменски ОС , основание по чл. 280 ал.1 т.2 ГПК .В този случай работодателят разполага с друго основание за прекратяване на ТПО,в този смисъл е реш. № 302/2012г по гр.д №1012/2011г ІV г.о
Формулиран е въпрос (т.1.3) законосъобразна ли е уволнителна заповед с непрецизна формулировка и мотиви , а именно посочени субективни причини в поведението на работника , като обективна невъзможност по чл.328 ал.1 т.12 КТ . Изтъква се установена практика на ВКС относно необходимостта от мотивиране на заповедта , когато основанието е самостоятелно ,не се припокрива с никое друго и това налага мотивиране. Липсата на достъп до класифицирана информация е извън основанието по чл.328 ал.1 т.12 КТ, като отново се изтъква реш.№ 302 по гр.д №1012/2011г ІV г.о , което в обжалваното въззивно решение е било интерпретирано неправилно ,защото мотивите на уволнителната заповед в случая се основавали на неизпълнение на заповед от служителя .
Същите доводи , основани на позоваване на част от съдържанието на уволнителната заповед ,в която има и цитиране на чл.326,ал.2 КТ , обосновават въпроса (по т.1.4 от изложението) : законосъобразно ли е да се визират две различни правни основания за прекратяване на ТПО , в случая чл.328 ал.1 т.12 КТ по инициатива на работодателя и чл.326,ал.2 КТ , по инициатива на работника .Сочи се противоречие с установена съдебна практика ,според която смешението води до незаконосъоразност .
Формулиран е процесуалноправен въпрос следва ли да има произнасяне по непредявено основание от ищеца относно неправилно мотивирана заповед в хипотеза на чл.328 ал.1 т.12 КТ . Въпросът се основава на тезата ,че при процесната уволнителна заповед работодателят не е визирал обективна невъзможност по чл.328 ал.1 т.12 КТ , което съдът е следвало да провери при контрола за законосъобразност ,независимо от пропуска на ищеца.Въззивното решение противоречи на реш. № 342/2011г по гр.д №11/2011г , според което преценката за законност се извършва в рамките на изложените в заповедта фактически основания
Формулиран е и въпрос правилно ли е присъдено юрисконсултското възнаграждение съгласно Наредба №1/2004г на Висшия адвокатски съвет за минималните адвокатски възнаграждения , след като съгласно чл. 78, ал.8 ГПК същото се определя по чл.37 от Закона за правната помощ .По този въпрос се поддържа и основание по чл. 280 ал.1 т.1 ГПК поради определянето им в противоречие със закона и с ТР № 6/2013г ОСГТК .
В отговор [община] оспорва да е налице противоречиво решаване на въпроса за основанието по чл. 328 ал.1 т.12 от КТ. Изтъква ,че не е налице основание за допускане по селективните критерии на чл. 280 ал.1 ГПК . Обективната невъзможност е самостоятелно правно основание , възникнала пречка в процеса на изпълнение на трудовото правоотношение , която може да се дължи на различни причини и въззивният съд е следвал установената практика за да приеме , че в случая липсата на необходимото разрешение за достъп до класифицирана информация го материализира . Анализирана се практиката на ВКС в приложените решения. Вторият , третият и четвъртият от въпросите не визират правни разрешения на съда,обусловили крайния му извод.Работодателят е изпълнил задължението си да запознае работника с изискванията за длъжността.Претендира се юрисконсултско възнаграждение .
С обжалваното решение Софийски окръжен съд решаващо е приел,че уволнителна заповед №РД 19-50 от 09.05.2016г на кмета на общ. Е. е на основание чл.328 ал.1 т.12 КТ ,както спорът е дали основанието е било налице ,както и какъв извод е следвало да направи съда от съдържанието на самата заповед,тъй като според ищеца друго е визираното в нея основание.Ищецът е уволнен от длъжността „ оперативен дежурен към ОС по сигурността , за която длъжност със заповед РД15-370/01.08.2014г вече се изисква достъп до класифицирана информация, ниво -поверително. Не е спорно ,че ищецът е отказал писмено да бъде проучен по реда на ЗЗКИ . В заповедта за прекратяване на ТПО, след като са цитирани текстовете на чл.328, ал.1 т.12 КТ и чл.326, ал2 КТ , във вр с чл.37,ал.1 и чл. 43, ал.2 ЗЗКИ , като причини за прекратяване на трудовия договор е изтъкнато „ 1.Поради обективна невъзможност за изпълнение на трудовия договор по смисъла на чл.328, ал.1 т.12 КТ ,във връзка с чл.37,ал.1 ЗЗКИ и Заповед №15-370/2014г на Кмета на общ. Е. . 2.Отказ от процедура за проучване за надеждност съгласно чл. 43, ал.2 ЗЗКИ, 3. отказ да получи и изпълни Заповед РД15-172/2016г на Кмета на общ. Е. „ Последната е във връзка с изпълнение на указания на Областния управител по отбранително мобилизационна подготовка, относно оперативните дежурни . В тази връзка е констатирано , че словесното описание на основанието в заповедта съдържа позоваване на отказ на ищеца от процедура по проучване за надеждност съгласно чл.43,ал.2 ЗЗКИ ,както и отказ служителят да получи и изпълни заповед на работодателя си в тази именно връзка ,като в съвкупност тези факти разкриват субективните предпоставки довели до обективната предпоставка като факт , а именно ищецът да се окаже без необходимото разрешение за достъп до класифицирана информация . В случая е изтъкнато,че независимо от непрецизната формулировка в заповедта , посоченото в нея субективно поведение на служителя е в състояние да доведе до обективна невъзможност за изпълнение на служебните му задължения , а това е посоченият в заповедта факт ,като причина за прекратяване на трудовия договор.
След преценка по реда на §74 от ПЗР ЗИДГПК(ДВ бр.86/27.10.2017г) Върховен касационен съд ,ІІІ гр. отделение счита, че не е налице основание за допускане на касационно обжалване по въпросите , формулирани в т. 1.1,т.1.2 ,.13.,1.4 и т. 2.1 от изложението , а въпросът по т.2.2 не касае производството по касационно обжалване и следва да бъде разгледан по друг ред .
За да достигне до оспорвания от касатора решаващ извод ,че фактическата установеност по делото сочи да е била налице обективна невъзможност , въззивният съд е следвал именно указанията , изведени в константната съдебна практика във връзка с отграничителните признаци на основанието по чл. 328 ал.1 , т.12 КТ, за това какво е естеството на причината , изтъквана като невъзможност ,зависи ли тя от волята на страните, което не означава че невъзможност, резултатна включително от субективното им поведение е изключена от категорията на основанията по чл. 328 ал.1 т.12 КТ. От възприетото в приложените решения относно самостоятелния и обективен характер на конкретното безвиновно прекратително основание Софийски окръжен съд не се е отклонил, предвид обсъждането на обстоятелството откъде задължително произтича изискването касаторът да получи разрешение за достъп по ЗЗКИ , за да упражнява трудовата си функция по длъжностна характеристика . В настоящия случай ,при безспорна липса на изискуемото разрешение ,необходимо за изпълнение на длъжността , е обективиран класически пример за наличие на уволнително основание по чл. 328 ал.1 т.12 от КТ, както впрочем е изтъкнато и в решение №302/2012г по гр.д №1012/2011г ІVг.о и реш. №2301 от 24.01.2007г по гр.д № 947/2004г на ІІІ г.о на ВКС . Позоваването на обективна невъзможност по чл. 328 ал.1 т.12 от КТ от страна на работодателя при неподновен , или отказан допуск , включително ако служителят е отказал да даде писмено съгласие за процедура по проучване във връзка достъп до класифицирана информация , когато длъжността изисква това ,е изяснен правен въпрос , намерил диференциран , но ясен отговор в практиката на ВКС. Съгласно цитираното решение №302/2012г по гр.д №1012/2011г ІVг.о отговорът е обвързан също така с преценка на действията на работодателя като инициращ проучването и така се проявява общият принцип в чл. 8 КТ. В приложените решения от съдебната практика на други въззивни съдилища , настоящият съд не съзира връзка със случая, разрешенен понастоящем . Няма връзка между изискването за разрешение ,което служителят следва да получи от трети спрямо трудовото правоотношение органи и спазването на трудовата дисциплина ,като основание за дисциплинарна отговорност. Независимо дали служителят е направил постъпки за снабдяване с разрешение или не , основанието по чл. 328 ал.1 т.12 от КТ си остава обективно и безвиновно. По делото е даденото е разрешение на въпроса за случай , при който служителят писмено е отказал да бъде проучен. Изводът за законосъобразно позоваване на прекратителното основание по чл. 328 ал.1 т.12 от КТ в конкретната хипотеза е в съгласие с указанията по реш. № 504/2010г по гр.д № 1336/2009г ІІІ г.о на ВКС, когато ищецът не е получил изисквана за работата довереност по причина извън волята и компетентността на работодателя .Изводите на въззивния съд не са в противоречие и с обобщените признаци на възникнала обективна невъзможност, дадени в решение № 342/2011г по гр.д №11/2011г ІV г.о по реда на чл. 290 ГПК .
След като по въпроса има установена практика на ВКС и въззивното решение е съобразено с нея, никое от изтъкнатите основания на чл. 280 ал.1 т.1, 2 ГПК не е налице , нито се обосновава необходимост тази практика да бъде променяна .
Формулираните материалноправни въпроси се основават на собствено и по същество превратно възприемане на съдържащото се в заповедта фактическо основание, съответно кои са признаците на неговото мотивирано посочване .По този въпрос въззивният също е следвал установената практика , като е изтъкнал приложимостта на реш. № 99/2011г по гр.д №380/2009г ІV г.о, а не поддържаното от защитата на ищеца превратно тълкуване. Работодателят посочва в заповедта за уволнение фактите и обстоятелствата ,от които произтича правото му и съответния текст на закона, който го урежда. Не е изключено работодателят да направи грешка при правната квалификация и посочи погрешен или дори несъществуващ текст на закона. Това не опорочава заповедта за уволнение, тъй като съдът не е обвързан от сочената от страните правна квалификация Съдът не може да прекрати трудовото правоотношение на основание факти и обстоятелства, които не са посочени в заповедта за уволнение или друг документ към който тя препраща , но може да признае уволнението за законно, ако твърдените факти пораждат право на работодателя да прекрати трудовото правоотношение и правото е упражнено надлежно .Именно такъв е случаят .Това , че обективният факт по чл.328 ал.1 т.12 КТ , както е изтъкнат в т.1 от заповедта , е конкретизиран с изтъкване поведението на служителя (т.2 и т.3 от заповедта за уволнение ) и други обстоятелства не е от естество да компроментира изискването за посочване на обективното фактическо основание за прекратяване на трудовия договор ,като годно съдържание на уволнителната заповед. Работодателят не е посочил поведението на служителя и неизпълнението на негова заповед като пряко основание за прекратяване на трудовия договор , дори да е имал такъв избор , а се е позовал на последицата. Цитирането в заповедта на чл.326, ал.2 КТ няма отношение към прекратителното основание по чл.328 ал.1 т.12 КТ и е посочен заради неспазен срок на предизвестие от работодателя във връзка с определеното обезщетение по чл.220 ал.1 КТ .Това не означава визиране на „ две различни правни основания за прекратяване на ТПО” , както се постулира във въпроса .
Не е от решаващо значение дали съдът е обсъждал основание за незаконосъобразност ,което не е наведено от ищеца в исковата молба, щом след като го е сторил ,този съд решаващо е приел ,че то е неоснователно. Въпросът по т.2.1 от изложението съдържа условието ,че в заповедта за уволнение не е визирана обективна невъзможност ,с което се оспорват изводите на съда по фактите ,без да се държи сметка за съдържанието на конкретната заповед . Поради това не следва да се допуска касационно обжалване и по този процесуалноправен въпрос .
Правен въпрос , свързан оплакване при изчисляването на разноските , в частност за размера на присъденото юрисконсултско възнаграждение, не може да бъде извеждан като основание за допускане до касационно обжалване на решението , тъй като тези оплаквания предпоставят разглеждането им по друг, а не при факултативния касационен контрол . Оплакванията на ищеца за завишено и неправилно определяне на разноски по чл.78, ал.8 ГПК в негова тежест първо следва да се разгледат като искане за изменение на решението в частта за разноските , по реда на чл. 248 ГПК . Определението на съда ,постановил решението ,ще подлежи на инстанционен контрол.
Ответникът в настоящето производство [община] претендира „законовопредвидените” разноски при защита от юрисконсулт , в случая осъществена с депозиране на отговор на касационната жалба , в случая по трудов спор ,по три иска с правна квалификация чл.344 ал.1 т. 1-3 КТ, във фаза по допускане до касационно обжалване .На основание чл 78, ал.8 ГПК (изм. ДВ бр.8/2017г )следва да се присъдят 150 лева, в тежест на касатора .
Предвид гореизложеното Върховният касационен съд , състав на ІІІ г.о.
О П Р Е Д Е Л И :
Не допуска касационно обжалване на срещу решение №74 от 22.02.2017г по гр.дело № 806/2016г. на Софийски окръжен съд
Осъжда С. М. С. да заплати на [община] сумата 150 лева юрисконсултско възнаграждение съгласно чл. 78, ал.8 ГПК
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1. 2 .