О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 819
С., 05.11.2013 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия, състав на І т.о. в закрито заседание на четиринадесети октомври през две хиляди и тринадесета година в състав:
Председател: Дария Проданова
Членове: Емил Марков
Ирина Петрова
като изслуша докладваното от съдията Петрова т.д № 1939 по описа за 2013 год. за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл.288 ПК
Образувано е по касационната жалба на ответника [община] срещу Решение № 361 от 14.12.2012г. по въззивно търговско дело № 181/2012г. на АС Варна, с което е потвърдено решението на Шуменския ОС по т.д.№ 12/2011г. за осъждането на общината да заплати на [фирма], Ш. сумата 26 000лв.-пропуснати ползи от неизпълнението на сключен между страните договор за обществена поръчка № 3/05.01.2006г., представляваща нереализирана печалба за 2009г. и 2010г., ведно със законната лихва, по предявения като частичен иск с правно основание чл.79,ал.1 във вр. с чл.82 ЗЗД.
Поддържаните касационни основания са по т.3 на чл.281 ГПК-съществени нарушения на процесуалните правила на чл.266,ал.3 ГПК-недопускане от въззивния съд събирането на доказателства при неизготвяне на доклад от първоинстанционния съд; необоснованост на извода, че договорът за обществена поръчка е прекратен от общината; необоснованост на извода относно местонахождението на депото, където е следвало да продължи извозването на отпадъците, възложено на ищеца с договора за обществена поръчка; нарушение на материалния закон по приложението на разпоредбата на чл.306,ал.4 ТЗ. Искането е за отмяна на обжалваното решение и връщането на делото за ново разглеждане от апелативния съд, респективно постановяване на друго за отхвърлянето на иска.
В изложението по чл.284,ал.3,т.1 ГПК се поставя като правен въпросът, свързан с касационния довод за неизвършване на доклад по делото: има ли разлика между двата съдебни акта- определението по чл.140 ГПК и доклада по чл.146 ГПК; доколкото в чл.375 ГПК не е определено съдържанието на устния доклад, следва ли на основание чл.377 ГПК към него да се приложат правилата на чл.146 ГПК; длъжен ли е съдът в доклада си да разпредели доказателствената тежест и да укаже на страните за кои от твърдените от тях факти не сочат доказателства; независимо от възраженията и доводите на ответника, длъжен ли е съдът да посочи поне на ищеца за кои факти не сочи доказателства; Предвид постановяване на определение по чл.267 ГПК за отказ за допускане на поисканите от касатора в качеството му на жалбоподател писмени доказателства от един съдебен състав и постановяване на решението от друг състав на въззивния съд, е поставен въпросът : Възможно ли е предходен /различен /съдебен състав да се произнесе по относимостта на определени доказателства към правния спор, като „изземе“ на практика възможността на решаващия съдебен състав да прецени доколко представените доказателства са относими към правния спор. С оглед на твърдението, че първоинстанционният съд се позовал на непредставено по делото доказателство е поставен въпрос: може ли съдът да се позове на „доказателство“, което не е представено или прието от съда като такова. Посочената допълнителна предпоставка по поставените въпроси е по т.3 на чл.280,ал.1 ГПК.
Касаторът поддържа в изложението, че е налице произнасяне и по материалноправни въпроси в противоречие с практиката на ВКС, която била безспорна: а именно, че писмените договори се прекратяват писмено; апелативният съд дал неправилно тълкуване на „непреодолимата сила“, въпрос, еднозначно разрешаван в практиката на ВКС. Приложени са ТР № 142-6/54 на ОСГК, Решение по гр.д.№ 1448/60 на 3 г.о., Решение по гр.д.№ 146/85г. на 2 г.о., Постановление № 3/29.03.1973г. на Пленума на ВС, Определение по чл.288 ГПК по т.д. № 32/2009г. на 2 т.о. Решение № 474/13.07.2010г. по гр.д.№ 457/2009г. на 4 г.о. на ВКС, в които е разглеждан въпросът за разваляне на договор поради неизпълнението му.
Отговор на касационната жалба не е постъпил в срока по чл.287 ГПК.
За да се произнесе, съставът на ВКС съобрази следното:
Ищецът като изпълнител по договор за обществена поръчка № 3/05.01.2006г. с предмет сметосъбиране и сметоизвозване на твърди битови отпадъци в [община] пазар до депо [населено място] пазар, със срок на изпълнение до 31.12.2010г., е предявил иск срещу възложителя за заплащане на обезщетение за вреди от неизпълнение на договора, представлявящи пропусната полза. Твърденията са, че с писма от 12.11. и 15.12.2008г. общината уведомила ищеца за възникнала непреодолима сила за изпълнение на договора- закриване /спиране експлоатацията/ на депото за твърди битови отпадъци [населено място] пазар със Заповед на директора на РИОСВ № 296/10.06.2008г., считано от 01.09.2008г. и пренасочване на складирането на отпадъците в регионално бюро Ш.; в писмата било посочено, че смяната на депото води до по-високи цени на услугите при същевременната забрана по чл.43 ЗОП за промяна на действащите договори; с оглед възникнала необходимост от провеждане на нова обществена поръчка за извозване на битовите отпадъци до регионалното бюро в [населено място] /обявена с решение от 01.12.2008г./ ищецът е уведомен, че считано от подписването на новия договор, този между страните ще бъде прекратен. Изложено е, че още при сключването на договора през 2006г., на общината е бил известен фактът, че на основание пар.5,ал.6 ПЗР на Наредба № 8/2004г. /за условията и изискванията за изграждане и експлоатация на депа и други съоръжения и инсталации за оползотворяване и обезвреждане на отпадъци/, крайният срок за преустановяване експлоатацията на съществуващите е до въвеждането в действие на съответното за общината регионално депо; посоченото в Заповедта на Р. № 296 регионално депо за ТБО Ш. било въведено, съгласно отразеното в същата заповед, в експлоатация през септември 2005г. По тези съображения ищецът счита, че залагайки разходите за транспорт до депото в [населено място] пазар, а не до това в [населено място], общината сама се е поставила в невъзможност да изпълни сключения договор, поради което позоваването на непреодолима сила е неоснователно- договорът е прекратен неправомерно, в резултат на което изпълнителят е пропуснал ползи в размер на печалбата от изпълнението му.
В отговора на исковата молба ответникът е оспорил, че посоченото съгласно Националната програма депо е в района на [населено място]. Твърдял е, че определеното е в [населено място], и то не е въведено в експлоатация. Поради това, общината не е допуснала неизпълнение на договорното си задължение, а е налице непреодолима сила – невъзможност да ползва собственото си депо на основание заповедта за закриването му и отказът да бъде удължен срокът за ползването му.
За да потвърди решението за уважаване на иска за заплащане на обезщетение на основание чл.79 във вр. с чл.82 ЗЗД, въззивният съд е приел за установени фактите на валидно сключен между страните договор с предмет извозване на отпадъците до депото в [населено място] и стриктното изпълнение на задълженията на изпълнителя, както и едностранното прекратяване на договора от ответника. Мотивирал е извод за неоснователност на твърдението на възложителя за възникнало форсмажорно обстоятелство, защото основанието за закриването на депото е било нормативно въведено още с разпоредбата на пар.5,ал.6 от Наредба № 8/2004г. и изискванията, които са довели до издаване на заповедта за спиране експлоатацията му, са съществували още преди откриването на процедурата по възлагане на обществена поръчка, въз основа на която е сключен процесният договор. Решаващият извод е, че договорът е прекратен от ответника преди изтичане на срока, за който е сключен, и че не са налице основания за освобождаването му от договорната отговорност по чл.82 ЗЗД като размера на пропусната от ищеца полза в размер на печалбата до крайния срок на изпълнението е установен от приетата икономическа експертиза.
Касационната жалба е постъпила в срока по чл.283 ГПК и е процесуално допустима, но предпоставките за допускане на касационното обжалване не са налице.
Първата група поставени от касатора въпроси представляват твърдения за допуснати от въззивния съд процесуални нарушения. Тези доводи са относими към фазата по разглеждането на касационната жалба по същество, но не могат да осъществят общата предпоставка за допускане на касационното обжалване. Част от въпросите имат хипотетичен характер, а отговорът им се съдържа в разпоредбите на закона.
Отказът на въззивния съд да допусне събирането на нови доказателства е обоснован с ирелеватността им за спора, поради което позоваването на неизготвяне на доклад от първоинстанционния съд /дори да е налице това процесуално нарушение/ не е относимо към причината те да не бъдат събрани.
Въпросът, свързан с формирането на вътрешното убеждение на съда, постановил решението е основание за касиране по чл.281,т.3 ГПК, а не правен въпрос по смисъла на чл.280,ал.1 ГПК.
Позоваване от съда на доказателство, което не било приобщено към делото също би било процесуално нарушение, а и съображенията на въззивния съд, извлечени от него, са само допълнителен аргумент, а не решаващ извод за изхода на спора.
Без да формулира материалноправни въпроси, касаторът се позовава на противоречие на становището на апелативния съд с практика на съдилищата по неидентични казуси /неизпълнение на договор и развалянето му/ и твърдения относими към неправилност на решението при тълкуване на „непреодолима сила“. В изложението към касационната жалба страната поддържа позиция, която е въвела за пръв път с въззивната жалба /поради което и поисканите в тази връзка доказателства не са допуснати от апелативния съд/- че договорът не е прекратен от общината, че ответникът е неизправна страна, причинила прекратяването му, тъй като е следвало да изпълнява задълженията си по сметоизвозване до сключването на новия договор. По това преклудирано възражение касационната инстанция не може да се произнесе, дори и при допускане на касационното обжалване, а и позоваването на него е в противоречие с поддържания довод за наличието „форсмажорни обстоятелства“, който предпоставя нейно /на общината/ неизпълнение.
Поставеният въпрос за депото, където е следвало да бъдат извозвани отпадъците по силата на Националната програма за Управление дейностите по отпадъците 2003-2007г., е по фактите и е основан на виждането на касатора, че сключването на процесния договор за сметоизвозване с депо Нови пазар, предмет на обществена поръчка, открита 2005г., е станало с оглед на сигурното към този момент обстоятелство, че определеното с програмата /по виждане на касатора/ регионално депо в [населено място], е нямало да бъде въведено в експлоатация до 2010г. и че в хода на изпълнението на програмата е изключено определянето на ново депо. Защитната теза на касатора по предявения иск игнорира разпоредбата на чл.43, ал. 3 от Закона за обществените поръчки /в приложимата към спора редакция/ относно възможността за прекратяване на договора от възложителя и границите на договорната му отговорност за вредите, ограничени до тези „от сключването”, поради което тези особени правила не са обсъждани от съдилищата.
При необосноваването на общата предпоставка за допускане на касационното обжалване, касационната инстанция не обсъжда сочените допълнителни основания.
С оглед изхода на спора, разноски за настоящото производство не се присъждат.
Мотивиран от горното, Върховния касационен съд, Търговска колегия, състав на Първо отделение:
О П Р Е Д Е Л И :
Не допуска касационно обжалване на Решение № 361 от 14.12.2012г. по въззивно търговско дело № 181/2012г. на АС Варна.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.