О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 827
София, 16.11. 2016 година
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в закрито заседание на дванадесети октомври две хиляди и шестнадесета година в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : Камелия Ефремова
ЧЛЕНОВЕ : Бонка Йонкова
Евгений Стайков
Като изслуша докладваното от съдия Е.Стайков т. д. №318/2016г., за да се произнесе, взе предвид следното :
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на М. на тр., инф. т. и с. срещу решение №1888 от 15.09.2015г., постановено по в.т.д.№3418/2014г. по описа на Софийски апелативен съд в частта му, с която след отмяна на решение от 13.06.2014г. по гр.д.№15720/2013г. на СГС, І-17 с-в., в частта, с която е отхвърлен иска на [фирма] за претендираната главница разликата над 146 851.58 лв., както в частта, с която е отхвърлен иска за лихви за забава за сумата 559.05 лв., е постановено осъждането на Държавата да заплати на [фирма] сумата от 43 148.42 лв. – частичен иск от цяло вземане в размер на 3 997 221.72 лв., както и сумата 559.05 лв. лихви за забава за периода от 17.08.2010г. до 18.06.2012г.
В касационната жалба се поддържа, че въззивното решение в обжалваната му част е неправилно, поради нарушение на материалния закон, както и че е необосновано, поради неизследване на обстоятелствата от значение за спора и поради противоречивост на възприетите мотиви. Сочи се, че съдът неправилно е дал правна квалификация на основанието на предявения иск по пар.23 ал.4 от ПЗР на Закона за концесиите във вр. с чл.80 от Закона в редакцията преди 1.09.2012г. /ДВ бр.67/29.07.2008г./, без да се съобрази с факта, че посочената правна норма е приета, след прекратяване на договора и че същата не може да обоснове игнориране на съществуващата договорна клауза относно прекратяването на концесионния договор. Същевременно се излагат съображения за незаконосъобразност на извода на съда, че клаузата на т.22.2.3 от Договора за концесия е нищожна като накърняваща добрите нрави. Сочи се също, че необосновано при разглеждане на направените възражения за прихващане, въззивният съд не се е съобразил с основните параметри на концесионния договор и не е отчел, че пропуснатите ползи от неизпълнението на договора са били предвидими с голяма точност към датата на сключването му. Претендира се отмяна на решението в обжалваната му част и постановяване на ново решение, с което да бъдат отхвърлени изцяло предявените искове с присъждане на разноски.
В изложението по чл.284 ал.3 т.1 ГПК касаторът поставя три групи въпроси, за които твърди, че предпоставят допускането на касационно обжалване на въззивното решение на основание чл.280 ал.1 т.1 и т.2 ГПК, а именно:
А. въпроси относно приложимия закон.
1.„Трябва ли да се приеме, че новият закон, / в който не е предвидено разпоредбите му да се прилагат спрямо заварените правоотношения, нито се предвижда срок за привеждането им от страните в съответствие с него/, с факта на приемането му автоматично урежда по различен начин правата и задълженията на страните, сравнено с начина, който страните изрично са уговорили в договор, сключен при действието на отменения закон?” и
2.„Може ли по отношение на прекратено правоотношение да се приложи правна норма, която не е съществувала нито към момента на прекратяването на правната връзка, нито към датата на исковата молба за претенции във връзка с прекратяването?”
Поддържа се, че въпросите са решени в противоречие с практиката на ВКС, обективирана в решение №215/25.01.2011г. по т.д.№196/2010г. на ВКС, ІІ т.о., решение №88/3.05.2012г. по гр.д.№191/2011г. на ВКС, ІV г.о., решение №16/23.03.2009г. по т.д.№442/2008г. на ВКС, І т.о., решение №6/3.11.1995г. по гр.д.№968/1994г. на ВКС, V г.о и решение №103/8.11.2012г. по т.д.№442/2008г. на ВКС, І т.о.
Б. въпроси относно валидността на неустоечната клауза на чл.22.2.3 от Договора за концесия
1.„Нищожна ли е неустойка само поради това, че е уговорена в твърде голям /значителен размер/ на основанието, посочено от съда – накърняване на добрите нрави?”
2.„Може ли да се счита за нищожна поради накърняване на добрите нрави неустойка, която е сходна/идентична с предвидената такава в императивна правна норма, приета непосредствено след сключването на процесния договор, и бил ли е длъжен въззивният съд да съобрази това обстоятелство, предвид това, че критериите в т.3 от ТР№1 от 2010г. на ВКС по т.д.№1/2009г. О., са изброени като „примерни”? Бил ли е длъжен също така въззивният съд да съобрази естеството на неизпълнените задължения и значението на договора за страните и тяхното качество, при преценка на целта, с която е уговорена неустойката и дали тази цел излиза извън присъщите за всяка неустойка функции – обезпечителна, обезщетителна и санкционна?”
3.„При условие, че към момента на сключване на договора не може да се направи преценка за свръхкомпенсираност, тъй като е неизвестно дали и в кой момент длъжникът би нарушил съществено задълженията си по договора и каква би била стойността на обезщетението /прогресивно намаляваща във времето, предвид начисляваните амортизации/, може ли да се определи уговорената неустоечна клауза като накърняваща добрите нрави само поради прекомерност, в зависимост от датата на прекратяване на договора?”
Сочи се, че въпросите са решени в противоречие с практиката на ВКС, обективирана в т.3 от Тълк.решение №1/15.06.2010г. по тълк.д.№1/2009г. на ВКС, О., решение №107/25.06.2010г. по т.д.№818/2009г. на ВКС, ІІ т.о., решение №168/12.10.2010г. по т.д.№486/2010г. на ВКС, ІІ т.о., решение №196/6.12.2010г. по т.д.№335/2010г. на ВКС, ІІ т.о. и др.
В. въпрос относно пропуснатите ползи
„Представлява ли предвидима последица към момента на сключването на срочен договор лишаването на кредитора от фиксирано възнаграждение за ползването на вещта за периода от датата на прекратяването на договора,поради виновно поведение на длъжника до края на срока му, като се има предвид, че качеството на длъжника е от съществено значение при изпълнение на договора?” ли е неустойка само поради това, че е уговорена в твърде голям /значителен размер/ на основанието, посочено от съда – накърняване на добрите нрави?”
Поддържа се, че въпросът е решен в противоречие с разясненията, дадени в Тълк. решение №3/12.1.2012г. на ВКС, ОСГТК и решение №34/7.03.2007г. по гр.д.№529/2006г. на ВКС, ІІ т.о.
В срока по чл.287 ал.1 ГПК е депозиран писмен отговор на касационната жалба от [фирма] – [населено място], в който се поддържа, че не следва да бъде допуснато касационно обжалване на въззивното решение, поради липсата на предвидените основания за това. Излагат се съображения, че поставените от касатора въпроси относно правната квалификация на иска са изцяло по съществото на спора, че въпросите относно валидността на неустоечната клауза не са решени в противоречие с практиката на ВКС, доколкото съдът е направил преценка за валидността на неустойката за конкретния случай, както и че въпросът, свързан с предвидимостта на вредите, е неотносим за спора.
Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, след преценка на данните по делото и доводите по чл.280, ал.1 ГПК, приема следното:
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
С решение от 13.06.2014г. по гр.д.№15720/2013г. на СГС, І-17 с-в., са отхвърлени изцяло исковете на [фирма] против М. на тр., инф. т. и с. за заплащане на сумата 190 000 лв. – част от сума в размер на 3 997 221.72 лв., представляваща балансова стойност на извършените от ищеца подобрения във връзка с концесионен договор от 3.02.2006г. и за заплащане на сумата 10 000 лв. – част от сума в размер на 759 784.22 лв., представляваща законна лихва за забава върху стойността на вземането на ищеца за подобренията за периода от 17.08.2010г. до 18.06.2012г.
С обжалваното пред касационната инстанция решение №1888/15.09.2015г., по в.т.д.№3418/2014г., въззивният състав от САС е отменил първоинстанционното решение в частта му, с което е отхвърлен иска на [фирма] за претендираната главница разликата над 146 851.58 лв., както и иска за лихви за забава за сумата 559.05 лв. и вместо това е постановил осъждането на Държавата, представлявана от Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията, да заплати на [фирма] сумата от 43 148.42 лв. – частичен иск от цяло вземане в размер на 3 997 221.72 лв., сумата 559.05 лв. лихви за забава за периода от 17.08.2010г. до 18.06.2012г. Въззивното решение не е обжалвано и е влязло в сила в частта му, с която е потвърдено първоинстанционното решение.
В обжалваното решение въззивният състав е приел, че основният предявен иск е с правно основание § 23 а, ал. 4 от ПЗР на Закона за концесиите , във връзка с чл. 80, в редакцията преди 01.09.2012г., след ДВ бр. 67/29.7.2008г., посочвайки, че съдът е длъжен сам да даде правната квалификация на исковете, независимо от посочената от ищеца квалификация. Излагайки съображения за приложимостта на чл.80 от Закона за концесиите в редакцията преди 1.09.2012г., съдът е обосновал извода, че исковата претенция за обезщетяване на концесионера за направените подобрения се основава на договорната отговорност на концедента и че при решаване на спора съдът следва да се съобрази с клаузите на концесионния договор от 3.02.2006г. и в частност с клаузите на чл.22.2 от договора, визиращи последиците от прекратяването му.
Въззивният съд е приел за установено, че на 3.02.2006г. е бил сключен концесионен договор между [фирма] /с предишно наименование [фирма]/ и Държавата чрез М. на т., за концесия върху фериботен терминал С. – териториално обособена зона от пристанище за обществен транспорт с национално значение – Р.. Договорът е влязъл в сила на 23.2.2006г. Предмет на договора е учредяване на концесия върху изграждане, експлоатация, поддръжка и модернизация на фериботен терминал С., който да бъде изграден от и със средства на концесионера, като срокът на концесията е 35 години. В решението са отразени правата и задълженията, поети от страните съобразно клаузите на договора.
Обсъждайки твърденията в исковата молба за виновно неизпълнение на договора от страна на концедента, обусловило едностранното изявление от 17.08.2010г. на концесионера за прекратяване на договора, съдът е приел за неоснователно твърдението, че ответникът не е изпълнил задължението си по т.5.1.2.1 от договора – да издаде удостоверение за експлоатационна годност на пристанищния терминал. Посочил е, че действително има забавяне на въвеждането в експлоатация, но допуснатата забава не е от съществено значение по съображение, че липсата на въведен път в експлоатация в срок, не прекратява облигационната връзка, защото не е уговорено като фикс изпълнение. По отношение на задължението за изграждане на пътна връзка между фериботния комплекс и републиканската пътна мрежа от концедента, съдът е приел, че пътят е бил годен за ползване, въпреки че не е въведен в експлоатация съгласно чл. 176 от ЗУТ. Направен е изводът, че неизпълнението на това задължение е частично неизпълнение и не представлява основание за прекратяване на договора, защото на основание чл.79 ,ал. 1 от ЗЗД ищецът е бил длъжен да даде срок на ответника, което не се установява по делото.
Относно твърдението на ищеца за неоказване на съдействие от ответника за нормална работа на експлоатация на ферибота, въззивният състав е посочил, анализирайки събраните по делото доказателства, че са недоказани обстоятелствата, на които се основава това твърдение. Приел е наличие на обективна невъзможност да се изпълняват курсове между С. и К., както и че е бил разкрит ГКПП С.. Приел е също за недоказано твърдението на ищеца, че румънската страна е затворила за няколко месеца ферибота, поради което не са допускани корабите на ищеца, както и че отношенията, свързани с потока на камиони не са от компетентността на ответника.
Въззивният състав е стигнал до заключението, че за разлика от ищеца, ответникът е бил в правото си едностранно да прекрати договора, което е станало с решение № 353 от 4.5.2012г. на Министерския съвет на РБ. От една страна съдът не е уважил възражението на ответника за неизпълнени инвестиции, като е посочил, че е налице изпълнение на инвестициите за първата година, а що не отнася до последващите инвестиции, е посочил, че неточното изпълнение не обуславя правото на концедента да прекрати договора, доколкото ответникът е получил неустойка за този вид неизпълнение. Съдът също е приел за несъществено неизпълнението на договора от страна на концесионера, свързано с поддържане на банкови гаранции и сключване на застрахователни договори на отдаденото под концесия имущество. Посочил е обаче, че установеното по делото неизпълнение на задължението за заплащане на годишното концесионно възнаграждение на две равни вноски за 2010г. – второ шестмесечие, както и за цялата 2011 и за първото тримесечие на 2012г., представлява пълно и системно неизпълнение на задълженията по смисъла на т. 21.4.1.10. от договора, което дава право на ответника да прекрати договора без предизвестие.
В резултат на изводите на съда, че ищецът не е имал правото едностранно да прекрати договора на 18.07.2010г., както и че договорът е прекратен законосъобразно от концедента с Решението на МС от 4.05.2012г., въззивният състав е приел, че ищецът има право на обезщетение на основание чл.22.2.2 от концесионния договор в размер за извършените от него предварително съгласувани с концедента подобрения в обекта на концесията в размер на тяхната историческа цена, след приспадане на съответните амортизационни отчисления, чийто годишен размер не следва да бъде по-малък от данъчно признатите амортизации за срока на концесията. Посочил е /след анализ на събраните по делото доказателства/, че стойността, която следва да бъде възмездена на ищеца на основание чл.22.2.2 от договора / с приспадане амортизационните отчисления/ е в размер на 3 660 936.40 лв.
За да уважи частично предявения иск, въззивният състав е приел, че клаузата на чл.22.2.3 от договора: „когато договорът е прекратен по вина на концесионера, размерът на обезщетението за направените подобрения, се задържа от концедента като допълнителна неустойка за виновното неизпълнение от страна на концесионера”, е в противоречие на добрите нрави. Според съда тази клауза излиза извън присъщите функции на неустойката, предвидени в чл. 92 от ЗЗД, да има предварително определено задължение за обезщетение в случаите на възможно неизпълнение – на първо място, защото не е ясна формата за неизпълнение и това поражда проблеми при кои форми на неизпълнение по вина на концесионера се дължи обезщетение и второ, защото предвид конкретно извършените от концесионера подобрения и тяхната голяма стойност, тази неустойка излиза извън присъщите й обезщетителни функции – чл. 92 от ЗЗД. Съдът е изложил довода, че обезщетението за неизпълнение следва да е равно на вредата и че дори когато неустойката има санкционен характер, това не може да е основание за неоснователно разместване на блага. Посочил е, че уговорената в чл.2.2.3 от договора неустойка в размер на извършените подобрения в концесионния обект е в изключително завишен размер, водещ до неоснователно обогатяване. Стигнал е до извода, че противоречието на клаузата на добрите нрави, прави същата нищожна, поради което следва да се приеме, че ищецът има право на обезщетение за направените подобрения в обекта след приспадане на амортизациите по посочения в закона ред.
Приемайки, че предявеният частичен иск е основателен за сумата 190 000 лв. като част от задължението на концедента общо в размер на 3 660 936.40лв., въззивният съд е разгледал направените кумулативно от ответника възражения за прихващане. Уважил е възраженията на ответника за прихващане до размер общо от 146 851,58лв., включващи прихващане на задължение на ищеца от 20 000 евро за неизпълнение на концесионно възнаграждение (променлива компонента), в размер на 6 000 евро за неизпълнение на задължението на концесионера по чл. 14.1.1 б.б от концесионния договор за представяне на отчет за общия размер на брутните приходи от пристанищните услуги и за 96 000 лв. – дължими концесионни незаплатени вноски с ДДС за периода от второто тримесечие на 2010 г., първото шестмесечие на 2011 г., второто шестмесечие на 2011 и първото шестмесечие на 2012г. Съдът е отхвърлил останалите възражения за прихващане, включително за сумата 183 500лв. – за неизпълнение за инвестиционната програма, за сумата 16 840.64лв. – за неизпълнение на задължението да се застрахова имуществото, за сумата от 6000 евро – за непредставяне на годишна инвестиционна програма, за сумата от 6 000 евро – за неизпълнение на задължението да се представят безусловни и неотменяеми гаранции, за сумата от 6 000 евро – за неизпълнение на задължението за представяне на заверени извлечения от счетоводните сметки съгласно чл. 20.6.1 от договора, за сумата от 6 000 евро – за пълно неизпълнение на задължението на концесионера по чл.12.6.1. от договора за предварително съгласуване на застрахователните полици. С въззивното решение е прието за неоснователно възражението за прихващане със сумата 1 140 000 евро без ДДС – 28 годишен срок на действието на договора на неосъществената концесия, с оглед становището на съда, че липсва причинна връзка между поведението на ищеца и пропуснатите ползи, както и че претендираните пропуснати ползи не са били предвидими към датата на сключване на договора.
С обжалваното решение е прието, че искът по чл.86 ЗЗД, предявен като частичен от задължение в размер на 10 000 лв., е основателен и доказан за сумата 559.05лв., представляваща законната лихва за забава върху главница от 43 148.42лв. за периода от 4.5.2012г. до 18.6.2012г.
Настоящият състав намира, че първата група въпроси, поставени в изложението по чл.284 ал.3 т.1 ГПК, свързани с твърдяната от касатора неправилна правна квалификация на предявеният иск, не може да обуслови допускане на касационно обжалване на въззивното решение. Съгласно разясненията, дадени в т.1 от Тълк.решение №1/19.02.2010г. по тълк.дело №1/2009г. на ВКС, ОСГТК, материалноправният или процесуалноправният въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното дело, за формиране решаващите изводи на съда, но не и за правилността на обжалваното решение. В случая, въпросът относно правилността на дадената от въззивния съд правна квалификация на иска, се отнася до правилността на решението, която като касационно основание, не може да бъде проверявана в производството по чл.288 ГПК. На второ място следва да се има предвид, че въпросите от т.н. първа група, не са формирали решаващите изводи на съда, който не е „игнорирал клаузите на договора”, както се твърди от касатора, а напротив – съдът е постановил своето решение на базата на договорната отговорност на страните, произтичаща от неизпълнението на концесионния договор.
От значение за изхода на спора като обусловили правните изводи на съда по конкретното дело, са въпросите от т.н. втора група, свързани с валидността на неустоечната клауза по чл.2.2.3 от концесионния договор, а именно: .„Нищожна ли е неустойка само поради това, че е уговорена в твърде голям /значителен размер/ на основанието, посочено от съда – накърняване на добрите нрави?” .„Може ли да се счита за нищожна поради накърняване на добрите нрави неустойка, която е сходна/идентична с предвидената такава в императивна правна норма, приета непосредствено след сключването на процесния договор, и бил ли е длъжен въззивният съд да съобрази това обстоятелство, предвид това, че критериите в т.3 от ТР№1 от 2010г. на ВКС по т.д.№1/2009г. О., са изброени като „примерни”? Бил ли е длъжен също така въззивният съд да съобрази естеството на неизпълнените задължения и значението на договора за страните и тяхното качество, при преценка на целта, с която е уговорена неустойката и дали тази цел излиза извън присъщите за всяка неустойка функции – обезпечителна, обезщетителна и санкционна?”3..„При условие, че към момента на сключване на договора не може да се направи преценка за свръхкомпенсираност, тъй като е неизвестно дали и в кой момент длъжникът би нарушил съществено задълженията си по договора и каква би била стойността на обезщетението /прогресивно намаляваща във времето, предвид начисляваните амортизации/, може ли да се определи уговорената неустоечна клауза като накърняваща добрите нрави само поради прекомерност, в зависимост от датата на прекратяване на договора?”.
Поставените от касатора въпроси са изцяло свързани с условията и критериите, обуславящи нищожност на клаузата за неустойка в търговския договор, поради накърняване на добрите нрави /чл.26 ал.1 ЗЗД/. Доколкото в т.1 от Тълк.решение №1/19.02.2010г. по тълк.дело №1/2009г. на ВКС, ОСГТК е предвидена възможността за касационния съд да конкретизира и да уточни правния въпрос от значение за изхода на конкретното дело, настоящият състав намира, че поставените от касатора въпроси следва да бъдат преформулирани в един общ въпрос по см. на чл.280 ал.1 ГПК, а именно: „за условията и критериите, при които уговорката за заплащане неустойка при прекратяване на търговския договор по вина на длъжника, е нищожна поради противоречие с добрите нрави – чл.26 ал.1 ЗЗД”
Настоящият състав намира, че е налице допълнителната предпоставка по чл.280 ал.1 т.1 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение във връзка с поставения по-горе въпрос. Приемайки a priori, че неустойката по чл.22.2.3 от договора е нищожна като накърняваща добрите нрави, защото е прекомерна и „води до неоснователно разместване на блага”, въззивният съд се е произнесъл по въпроса в противоречие с практиката на ВКС, формирана с мотивите към т.3 от Тълк.решение №1/15.06.2010г. по т.д.№1/2009г. на ВКС, О., където е посочено, че „неустойката следва да се приеме за нищожна, ако единствената цел, за която е уговорена, излиза извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции”, както и че „прекомерността на неустойката не я прави a priori нищожна поради накърняване на добрите нрави”. В същия смисъл са и цитираните от касатора решения: №107/25.06.2010г. по т.д.№818/2009г. на ВКС, ІІ т.о., №168/12.10.2010г. по т.д.№486/2010г. на ВКС, ІІ т.о. и №196/6.12.2010г. по т.д.№335/2010г. на ВКС, ІІ т.о.
Въпросът на касатора, свързан с предвидимостта на вредите от пропуснатите ползи като предпоставка за уважаване на възражението за прихващане, сам по себе си не може да обоснове наличието на общата предпоставка за допускане на касация по чл.280 ал.1 ГПК, тъй като представлява въпрос за правилността на конкретния извод на въззивния съд. Отделно следва да се има предвид, че произнасянето по възражението за прихващане е обусловено от евентуалното уважаване на предявения от ищеца иск, чиято висящност е възстановена с допускането на касационно обжалване на въззивното решение с настоящото определение.
Доколкото исковата претенция произтича от правоотношение по търговски договор, ответното Министерство дължи заплащане на държавна такса по чл.18 ал.2 т.2 от Тарифата за държавни такси, които се събират по ГПК /чл.84т.1 ГПК/.
Мотивиран от горното, съставът на ВКС, ТК, ІІ-ро отд.
О П Р Е Д Е Л И :
ДОПУСКА касационно обжалване на решение №1888 от 15.09.2015г., постановено по в.т.д.№3418/2014г. по описа на Софийски апелативен съд в частта му, с която след отмяна на решение от 13.06.2014г. по гр.д.№15720/2013г. на СГС, І-17 с-в., в частта, с която е отхвърлен иска на [фирма] за претендираната главница разликата над 146 851.58 лв., както в частта, с която е отхвърлен иска за лихви за забава за сумата 559.05 лв., е постановено осъждането на Държавата да заплати на [фирма] сумата от 43 148.42 лв. – частичен иск от цяло вземане в размер на 3 997 221.72 лв. и сумата 559.05 лв. лихви за забава за периода от 17.08.2010г. до 18.06.2012г. , както и в частта относно присъдените по делото разноски.
УКАЗВА на касатора М. на тр., инф. т. и с. в едноседмичен срок от уведомяването да представи по делото документ за внесена по сметка на ВКС държавна такса в размер на 874.15лв. /осемстотин седемдесет и четири лева 15 ст./, на основание чл.18, ал.2, т.2 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК. При неизпълнение на указанията касационното производство ще бъде прекратено.
След представяне на документа за платена държавна такса, делото да се докладва на Председателя на IІ-ро ТО за насрочване в открито съдебно заседание, а при непредставянето му в указания срок – да се докладва за прекратяване
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: