6
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 854
[населено място] ,14,11,2016 г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД,ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, първо отделение,в закрито заседание на седми ноември , през две хиляди и шестнадесета година, в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА БОЖИЛОВА
ЛЮДМИЛА ЦОЛОВА
като разгледа докладваното от съдия Божилова т.д. № 832 / 2016 год. и за да се произнесе съобрази следното :
Производството е по чл. 288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма] против решение № 2546/22.12.2015 год. по т.д.№ 3346/2015 год. на Софийски апелативен съд, в частта му с която е отменено решение № 74 по т.д.№ 73/2013 год. на Окръжен съд – Враца и е постановено осъждане на касатора да заплати на [община] 34 157,98 лв. , на основание чл.55 ал.1 пр. първо ЗЗД – платена без основание цена на хранителни стоки, доставени от ответника на ищеца по договор № 29/22.11.2010 год. за възлагане на обществена поръчка,ведно със законната лихва върху същата сума,считано от 08.07.2014 год.,както и е отхвърлен предявеният от [фирма] насрещен иск за сумата от 27 241,34 лева – неизплатена от [община] цена на доставени хранителни стоки, на основание същия договор. Касаторът оспорва правилността на въззивното решение, като постановено в противоречие с материалния закон и при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Твърди се, че въззивният съд неправилно е приложил нормата на чл.43 ал.2 т.4 ЗОП, доколкото е въведена след сключването на договора за обществена поръчка, а задължителността на допълнително споразумение за изменение на цени по сключен договор за обществена поръчка в същата хипотеза е приета от законодателя с изменение на нормата ,считано от 01.07.2014 год. / ЗИДЗОП обн. ДВ бр.40 от 13.05.2014 год., в сила от 01.07.2014 година / . Сочи неправилно ирелевирана от въззивния съд договорната клауза на чл.3.5 от раздел ІІІ на договора, след като по своето съдържание същата не противоречи на закона.Съществено нарушение на съдопроизводствените правила се твърди, поради несъобразяване на всички събрани по делото доказателства,както и поради непроизнасяне по всички доводи на касатора.
Ответната страна – [община] – оспорва касационната жалба , с доводи по правилността на въззивното решение по същество.
Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК , от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
За да се произнесе по допускане на касационното решение настоящият състав съобрази следното :
Ищецът – [община] твърди надплатена цена за доставени, въз основа на сключен договор за обществена поръчка за доставка на хранителни стоки и претендира връщането й, като дадена при начална липса на основание. Договорът е бил сключен при уговорени единични цени на видовете хранителни продукти, съгласно количествено – стойностна сметка,неразделна част от договора.Промяна на цените се твърди допустима само при „промяна на базова цена на производител или търговец на едро„, което изпълнителят – ответник следва да докаже с първични счетоводни документи / раздел ІІІ, т.3.5 от договора /, като процентът на надценката остава непроменен.Ищецът твърди, че ответникът не е доказал наличието на основание за отклонение от първоначално договорените цени,по които фактически е извършено разплащането от ищеца.Цената на иска е формирана при противопоставено от ищеца прихващане на дължими от него към ответника суми от продажна цена на доставени хранителни стоки на основание същия договор,респ. се претендира оставащата разлика,с оглед по-големия размер на подлежащата на връщане от ответника надплатена цена за извършени доставки.„Прихванатата„ от ищеца сума от продажна цена на доставени хранителни стоки / съответстваща на договорената / е предмет на предявения от ответника насрещен иск.
Ответникът оспорва исковата молба,като твърди,че не е бил известен от ищеца за необходимостта от обосноваване променените цени на доставяните хранителни продукти с първична счетоводна документация, но разполага с такава / приложени 121 бр. фактури за закупувани от трети лица и последващо доставяни на ищеца стоки, като последният е оспорил доказаност на обстоятелството, че именно така закупените от трети лица стоки са му били доставените и разплатени на завишени цени /.Ответникът противопоставя нарушение на задължението на [община] , съгласно чл.4.2 от договора,да упражнява цялостен и непрекъснат контрол, вкл. върху цените на доставяните хранителни продукти.Оспорва настъпили правни последици на заявено от ищеца извънсъдебно прихващане,съобразени при формиране цената на иска.Предявеният насрещен иск – 27 582,35 лева – е за цената на доставяни на ищеца стоки, както преди прекратяването на договора / на 22.11.2013 год./, така и след този момент и до м. юни 2014 год. , за който период се твърди неформално сключен договор за доставка при първоначалните условия. В допълнителния си отговор ответникът се е позовал на влизане в сила Наредба № 9/16.09.2011 год. за специфичните изисквания към безопасността и качеството на храните, предлагани в детските заведения и училищата , както и към храни, предлагани при организирани мероприятия за деца и ученици. В съответствие с въведените от същата изисквания, ответникът твърди ,че е предложил на ищеца изменение или прекратяване на договора,но такова не е последвало, а изпълнението на договора продължило, като доставките са съобразявани с тези изисквания, както и със Системата за агропазарна информация за средни цени на едро с ДДС на хранителни продукти за област В. , като изходна база за определяне цените на хранителните продукти по региони и задължителни за доставчиците на такива продукти.
Първоинстанционният съд е отхвърлил иска на [община] и уважил насрещния иск за сумата от 27 241,34 лв. / призната за дължима от самия ищец и установена от заключението на съдебно-счетоводната експертиза / на непосочено с конкретна правна норма правно основание, но изводимо от мотивите договорно такова,доколкото се обосновава приложимост на правилата на търговската продажба,в съответствие с твърденията на ответника по насрещния иск. Главният иск е отхвърлен предвид приета за доказана с първичната счетоводна документация и заключението на съдебно-икономическата експертиза, реално съществуваща разлика между фактурираната цена на доставените хранителни продукти и договорената такава.Този извод,обаче, е евентуален спрямо решаващият мотив за отхвърляне на иска, независимо от приетата неприложимост на някоя от хипотезите на чл.43 ал.2 ЗОП, в които и по изключение може да се променя цената по договор , сключен по реда на ЗОП. Съдът е изходил от липсата на завишение между договорената / но обусловена и от конкретно количество, при договорена опция за допустимо отклонение в същото, в посока на завишение / – 339 998,54 лв. и фактурната цена на реално доставените хранителни стоки – 318 515,65 лева, логично обяснима с възможното доставяне на продукти и на по-занижени от договорените цени.Мотивирал е право на свободно договаряне на цените за доставките, извършени след прекратяването на договора, без обвързаност с клаузите на договора , сключен по реда на ЗОП.
Въззивният съд е счел, че е налице хипотезата на чл.43 ал.2 т.4 ЗОП / която,обаче, е въведена със ЗИДЗОП обн.ДВ бр. 93 от 2011 год., в сила от 26.02.2012 год. /, при това в редакцията й, в сила след 01.07. 2014 год. / ДВ бр. 40 от 13.05.2014 год. /, според която, изменение на цената по сключен договор по реда на ЗОП, в хипотезата изключение на чл.43 ал.2 т.4 ЗОП,е допустимо само по силата на допълнително писмено споразумение, каквото между страните не е сключено.Така въззивният съд – с формалната липса на писмено допълнително споразумение, т.е. по причина собственото му бездействие, е обосновал липса на основание за ответника да претендира заплащане на завишените цени на доставените хранителни продукти. Други решаващи мотиви въззивното решение не съдържа.Насрещният иск е приет за неоснователен,тъй като неизплатените от ищеца суми за доставените хранителни продукти, в съответствие с договорените цени, са били предварително съобразени и приспаднати от същия, при предявяване на претенцията по чл.55 ал.1 пр.1 ЗЗД. В този смисъл, изявлението с това съдържание в исковата молба е възприето с последиците на изявление за прихващане / чл.104 вр. с чл.103 ЗЗД /. Насрещният иск – предмет на касационното производство / тъй като по кумулативно предявеният такъв за сумата от 3 400 лева, въззивното решение е влязло в сила / е разгледан на договорно основание.
В изложението по чл.280 ал.1 ГПК касаторът е формулирал следните въпроси:1/Налице ли е бездействие на ответника,довело до неблагоприятни за него последици, ако не е поискал, в качеството си на изпълнител по договор за обществена поръчка, да бъдат преразгледани цените по количествено – стойностна сметка, неразделна част от договора за обществена поръчка, при положение че е договорена клауза , според която евентуално увеличение на приетите в договора цени , дължащо се на промяна на базова цена на производител или търговец на едро,ще се доказва с първични счетоводни документи, представени от изпълнителя на възложителя и ако такива са представени от изпълнителя ? ; 2/ Следва ли да се вмени в задължение на изпълнителя сключването на допълнително споразумение към договор за обществена поръчка при промяна на цените въз основа на подзаконов нормативен акт , при положение, че по време на действие на договора такова задължение не е съществувало , а в договора съществува изрична клауза, която регламентира тези отношения ? Ако следва да се вмени такова задължение на страните, то неизпълнението му ще влече ли неблагоприятни последици само за едната или и за двете страни и как следва да се регламентират фактическите им отношения в този случай? Всеки от въпросите е обоснован с формално посочване хипотезата на чл.280 ал. 1 т.3 ГПК.
Първият от формулираните въпроси е фактологичен , изискващ отговор в конкретната хипотеза и въз основа на конкретните обстоятелства и доказателства по спора. При това същият касае приложимостта на раздел ІІІ т.3.5 от сключения договор за възлагане на обществена поръчка, каквито мотиви въззивният съд не е излагал , макар да е следвало, доколкото самият ищец се е позовал на тази договорна клауза, респ. не е оспорвал противоречието й със закона, но обосновал недължимост на завишените цени, с оглед тяхната недоказаност от ответника с първична счетоводна документация.В този смисъл, пропускът на въззивният съд е предпоставял процесуално правен въпрос относно обхвата на произнасянето му, какъвто не е формулиран. Фактологичният като цяло въпрос,обаче,изключва възможността за еднозначен, общоприложим при наличието на конкретно зададени предпоставки, отговор , при това по приложението на конкретна правна норма, визираща същите предпоставки в хипотезиса си , или по приложението на правен принцип. Непокриване изискването за правен въпрос – включен в решаващите мотиви на въззивното решение, изключва необходимостта от коментар на сочения допълнителен селективен критерий.
Първият от групата въпроси в п.2 отново е обвързан с относимостта и действието на клаузата на раздел ІІІ т.3.5 от договора, решаващи мотиви с какъвто предмет въззивния съд не е изложил.Въпреки наведения касационен довод за несъобразено от съда темпорално действие на чл.43 ал.2 т.4 от ЗОП / чието изменение въвежда задължение, за сключване на допълнително споразумение за изменение на цена по договор за възлагане на обществена поръчка,не само след сключването , но и след прекратяването на процесния договор, вкл. след изтичане на периодите на всяка от насрещните претенции /, правен въпрос свързан с темпоралното действие на нормите не е зададен.Отделно стои въпроса за приложимостта изобщо на хипотезата на чл.43 ал.1 т. 4 ЗОП , т.е. доколко въведените с Наредба № 9/16.09.2011 год. за специфичните изисквания към безопасността и качеството на храните, предлагани в детските заведения и училищата …, завишени изисквания към качеството на храните / според въззивния съд логично предпоставящи завишение на цените им / обосновават действието на този именно подзаконов нормативен акт като „ пряко и непосредствено „ върху формирането на цените / с оглед редакцията на чл. 43 ал.1 т.4 ЗОП /.Относно тълкуването на чл.43 ал.1 т.4 ЗОП , чието приложение впрочем и самият ищец отрича, също не е формулиран и обоснован с допълнителен селективен критерий правен въпрос.Доколкото следващите подвъпроси от групата са обусловени от допускането на първия и отговора на същия, сами по себе си същите не биха могли към настоящия момент да покрият изискването за правни,съгласно задължителните указания в т.1 на ТР № 1/2010 год. по тълк.дело № 1/2009 год. на ОСГТК на ВКС.
Независимо от преждеизложеното, формалното позоваване на чл.280 ал.1 т.3 ГПК, без обосноваване ,съгласно задължителните указания в т.4 на ТР № 1/2010 год. по тълк.дело № 1/2009 год. на ОСГТК, не удовлетворява допълнителния селективен критерий в тази хипотеза. Съгласно същите е необходимо посочването на противоречива , непълна или неясна правна норма,както и на създадена в резултат на тълкуването й противоречива съдебна практика или обосноваването на предпоставки за преодоляване на иначе еднозначна,но неправилна,с оглед изменение на обществените условия или промяна в законодателството, съдебна практика.Такива предпоставки нито са заявени, нито са установени.
Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 2546/ 22.12.2015 год. по т.д.№ 3346/2015 год. на Софийски апелативен съд.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ :