О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 862
София, 30.11.2016 година
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение в закрито заседание на двадесет и втори ноември две хиляди и шестнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА КОВАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
АННА БАЕВА
при секретар
и с участието на прокурора
изслуша докладваното от съдията Росица Ковачева
т. дело № 864/ 2016 год.
Производството е по чл. 288 ГПК, образувано по касационна жалба на [фирма] – [населено място] срещу Решение №1919 от 20.10.2014 г. по т.д. №4049/ 2012 г. на Софийски апелативен съд, в частта, с която е потвърдено Решение №57 от 18. 06.2012 г. по т.д.№121/2010 г. на Пернишки окръжен съд, с която са отхвърлени предявените от [фирма] – [населено място] срещу [община] – [населено място], обл. П.: иск за 26 349.31 лв. – неизплатено възнаграждение за изпълнени СМР по Договор за ОП №226/09.07.2009 г. и иск за 252. 59 лв. – обезщетение за забавено плащане за периода 04.02.2010 г. – 08.03.2010 г., и в частта, с която е уважен насрещният иск за 30 000 лв. – получен аванс по договора, с оплакване за неправилност.
Жалбоподателят в Изложение на основанията за допускане на касационно обжалване извежда въпросите: 1. Налице ли е основание за прогласяване на нищожност на договор за ОП при зададени параметри, по които е определен изпълнител, отговарящ на тези параметри, налице е реално изпълнение, след което възлагащият е определил критерии, които не съответстват на първоначално определените; 2. Когато след изпълнение на договора бъде променена категорията на строежа, следва ли да бъдат променени критериите, на който следва да отговаря изпълнителят или договорът следва да бъде развален; 3. Когато при промяна категорията на строежа и промяна критериите към изпълнителя, договорът бъде прогласен за нищожен, подлежи ли на връщане даденото – вложените от строителя материали и труд; 4. Върху избора на изпълнител как законово се отразява последващото изменение категоризацията на строежа, какви са валидните фактически последици и редно ли е изменението на категоризацията на строежа да настъпи след изпълнение на договора; 5. Съдът, сезиран с иск за плащане по договора, сключен по ЗОП, не следва ли да извърши служебна проверка на обстоятелствата по определянето на изпълнител и когато констатира, че определеният изпълнител не отговаря на зададените критерии, да отмени процедурата по ОП и избора на кандидат.
По тези въпроси жалбоподателят поддържа основание по чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК, което обосновава с доводи за неправилност на решението и обсъждане на установените факти по делото.
Ответниците по касационната жалба [община] – [населено място], обл. П. – ответник по делото и А. Б. М. – от [населено място]; Й. С. М. – от [населено място], общ. К.; [фирма] – [населено място] и Л. Х. – ЕТ с фирма „Клуб 64 бета – Л. Х.” – [населено място] – трети лица – помагачи на страната на ищеца не изразяват становища.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като констатира, че решението е въззивно и с него в обжалваната сега част е потвърдено решение, с което са отхвърлени осъдителни искове, цената на първия от които не е до 10 000 лв., и е уважен насрещен иск, цената на който не е до 10 000 лв. , намира, че касационната жалба е допустима, на основание чл. 280 ал. 2 т.1 ГПК (преди изм., обнар. Д.в. бр.50/2015 г.), подадена е в срок и е редовна.
За да потвърди решението, с което са отхвърлени в сега обжалваната част: иск за 26 349.31 лв. – неизплатено възнаграждение за изпълнени СМР по Договор за ОП №226/09.07.2009 г. и иск за 252.59 лв. – обезщетение за забавено плащане за периода 04.02.2010 г. – 08.03.2010 г., и да уважи насрещния иск за 30 000 лв. – получен аванс по договора, въззивният съд е приел, че същият е нищожен поради противоречие със закона. Изложил е, че е от първа категория възложеното с договора строителство ”укрепване бреговете на р. Селска и устои на мост [населено място]-ІІ етап” по силата на закона – чл. 137 ал. 1 т. 1 б. „ж” ЗУТ и чл. 2 ал. 3 т. 4 от Наредба №1 от 30.07. 2003 г. на МРРБ за номенклатурата на видовете строежи(Д.в.бр.72/ 2003 г.) – императивни правни норми. Направил е извод, че ищецът – изпълнител – не е вписан в Централния професионален регистър на строителя за изпълнение на строежи първа категория – чл. 9 от ПРВВ ЦПРС и чл. 14 ал. 6 от Закона за камарата на строителите (Д.в.бр.108/ 2006 г.) – едно от условията за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво, както и за заверка на заповедната книга – чл. 157 ал. 2 ЗУТ – процесният строеж е първа категория по силата на закона и законодателят е въвел императивна забрана строителите да извършват строежи от по-висока категория от тази, за която са вписани в ЦПРС. Тъй като строежът е първа категория по силата на закона и посочената наредба, а не въз основа на издаденото разрешение за строеж №17/02.06.2009 г., заключил е, че е без правно значение обстоятелството, че към датата на сключване на Договора от 25.05.2009 г., изпълнителят е бил вписан в ЦПРС за изпълнение на строежи ІV категория, каквато е посочената в Разрешението за строеж №17/02.06.2009 г. категория на обекта, впоследствие отменено. По съображения, че договорът е нищожен, което води до пълна начална невъзможност да произведе желаното от страните правно действие, съдът е приел, че е неоснователен искът за претендираното незаплатено възнаграждение за изпълнени СМР, и на основание чл. 55 ал. 1 пр. 1 ЗЗД изпълнителят следва да върне получения без основание аванс 30 000 лв.
С оглед изложеното следва да се приеме, че формулираните от жалбоподателя въпроси 1 и 2 се основават на съображения за определени от възложителя след изпълнение на договора критерии, които не отговарят на зададените с ОП параметри, което е в противоречие с приетото от въззивния съд. Изводът за нищожност на договора поради противоречие със закона съдът е направил по съображения, че обектът, възложен за изпълнение, е от първа категория по силата на посочените императивни правни норми, за каквато категория ищецът не е вписан и е налице императивна нормативна забрана строителите да извършват строежи от по-висока категория от тази, за която са вписани, поради което е без правно значение, че към датата на сключване на договора изпълнителят е вписан в ЦПРС за изпълнение строежи ІV категория, каквато е посочената категория на обекта в първото разрешение за строеж. Не се касае за параметри, които възложителят да измени след изпълнение на договора, а за законови изисквания, на които изпълнителят при сключване на договора не е отговарял.
Не е разрешаван от въззивния съд въпрос подлежат ли на връщане на строителя вложените материали и труд, при промяна категорията на строежа и промяна критериите към изпълнителя, каквито доводи на ищеца за промяна на критериите въззивният съд не е възприел, поради което по този въпрос е неоснователно искането за допускане на касационно обжалване, както и по въпроса върху избора на изпълнител как законово се отразява последващото изменение категоризацията на строежа и може ли изменението на категоризацията на строежа да настъпи след изпълнение на договора.
Въпрос 5 е извън решените по делото въпроси.
Искането за допускане на касационно обжалване по формулираните от жалбоподателя въпроси е неоснователно, тъй като жалбоподателят обосновава искането по чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК с довода, че въпросите са „от значение за точното прилагане на закона”, а изискването на закона е кумулативно – въпросите да са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитие на правото и защото въпросите не са от посочените в т. 3 на ТР №1/ 19.02.2010 г. по тълк.д. № 1/2009 г. на ВКС, ОСГТК.
По изложените съображения Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на Решение №1919 от 20.10.2014 г. по т.д. №4049/ 2012 г. на Софийски апелативен съд.
Определението не подлежи на ожалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: