О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 869
София, 16.11.2016 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, Търговска колегия, първо отделение, в закрито заседание на трети ноември през две хиляди и шестнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА
ЧЛЕНОВЕ: МАРИАНА КОСТОВА
КОСТАДИНКА НЕДКОВА
при секретаря и в присъствието на прокурора като изслуша докладваното от съдията Караколева т.д. № 760 по описа за 2016 год., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.288 ГПК, образувано по касационна жалба на М. чрез главен юрисконсулт З. И. срещу решение № 2029/23.10.2015 г. на Софийски апелативен съд /САС/, Търговско отделение, 11 с-в по т.д. № 2622/2015 г., потвърждаващо решение №1878/19.03.2015 г. по гр.д. № 5487/2014 г. на Софийски градски съд /СГС/, с което касаторът е осъден да заплати на [община] сумата 52504.98 лв., представляваща междинно плащане № BG 161РО001/1.4. – 06-0023-С0001-М0001 по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Р. развитие“ /2007 – 2013/ с № BG 161РО001/1.4. – 06/10, ведно със законната лихва върху тази сума, считано от 09.10.2012 г. до окончателното погасяване на задължението и 3650.20 лв. съдебни разноски. Касаторът поддържа оплаквания за неправилност, а като основания за допускане на касационно обжалване – чл.280 ал.1 т.1 и т.3 ГПК.
Ответниците по касационната жалба: [община] оспорва допускането на жалбата и същата по същество по съображения в писмен отговор; [фирма] не взима становище по жалбата.
ВКС, ТК, първо отделение, като разгледа касационната жалба и извърши преценка на предпоставките, визирани в чл.280 ал.1 ГПК, констатира следното:
Касационната жалба е редовна – подадена е от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, в рамките на преклузивния срок по чл.283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК.
Предявени са искове с правно основание чл.79 ал.1 и чл.86 ЗЗД за сумата 52504.98 лв. от [община] срещу МРРБ и в условията на евентуалност срещу [фирма], на основание чл.12 ЗЗД за същата сума, претендирана като претърпяна вреда, следствие недобросъвестно поведение на ответника за подаване на неизгодна оферта. За да потвърди уважителното решение на СГС срещу МРРБ, САС е приел, че между МРРБ и [община] са сключени Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Р. развитие“ /2007 – 2013/ с № BG 161РО001/2.1.-02/2007 г. /Договор № 1/ и Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Р. развитие“ /2007 – 2013/ с № BG 161РО001/1.4.-06/2010 г. /Договор № 2/ – приложени. САС е приел за установено, че не е оспорено правото на [община] да получи възнаграждение по Договор № 2, въз основа на одобрено искане за междинно плащане № BG 161РО001/1.4.-06-0023- С0001-М0001, както и че с част от дължимото възнаграждение е извършено частично прихващане до размера на сумата от 52504.98 лв., дължими от общината след наложена финансова корекция по Договор № 1. Посочено е, че одитен орган по всички оперативни програми, съфинансирани от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд е Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“. В рамките на извършен от същата одит на проектите по Оперативна програма „Р. развитие“ през 2011 г., проверен е проект № BG161РО001-2.1.02-0016-С0001 с бенефициент [община]. В обхвата на извършената проверка е включена процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет „Ремонт и рехабилитация на общински пътища: VAR 1023 – /А. – Игнатово – Припек – Слънчево/ и VAR1020 – /Слънчево – пътен възел за магистрала „Х.“/. Одиторският екип е установил нарушения на законодателството в областта на обществените поръчки, а именно: възложителят неоснователно е отстранил участник от процедурата. С оглед на това одитният орган е предложил на Управляващия орган да наложи финансова корекция, съответстваща на размера на установения реален финансов ефект на допуснатото нарушение. Въз основа на направената в одитния доклад на Изпълнителна агенция констатация, Управляващият орган е провел процедура за установяване на нередност, която е приключила с установяването на такава и определяне на финансова корекция, съразмерна на увредената от нередността част. Предвид факта, че общината не е изпълнила задължението си да заплати сумата, представляваща наложена финансова корекция по Договор №1, от страна на Управляващия орган е извършено частично прихващане с вземане на общината по Договор № 2. Обсъждайки клаузите на сключените между страните договори, включително общите условия /ОУ/, неразделна част от същите, САС е изложил съображения относно сложния фактически състав по избор на изпълнител за обществена поръчка, приключващ със стабилен административен акт. Обсъдени са събраните по делото доказателства – оферти с приложения към тях за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, кореспонденция с общината и конкретно писмо от подалия оферта [фирма], че същата съдържа технически грешки по отношение на цените на някои СМР, което не би позволило реализацията на обекта, заповед № 942/19.08.2008 г. на кмета на общината за определяне на изпълнител на обекта на обществена поръчка – Д. „Пътинженеркомфорт“ и липсата на данни за обжалване на тази заповед, въпреки че според САС, МРРБ е притежавало качеството „заинтересовано лице“ по смисъла на чл.120 ал.2 ЗОП. Изложени са и съображения за неприложимостта на Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на европейския съюз, европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“, приета с ПМС № 134/05.07.2010 г. и ПМС № 119/30.05.2008 г. за Определяне на условия, ред и механизъм за прихващане на недължимо платени и надплатени суми, както и на неправомерно получени или неправомерно усвоени средства от страна на бюджетните и държавните предприятия, получавани от предприсъединителните инструменти, фондовете на Европейския съюз, както и такива, представляващи национално съфинансиране или авансово финансиране. При тези доказателства САС е приел, че не са били налице изискванията на чл.103 и чл.104 ЗЗД за осъществяване на компенсаторно прихващане с вземане от общината по Договор № 2, поради което предявените искове от общината срещу МРРБ по чл.79 ал.1 и чл.86 ЗЗД са основателни.
Допускането на касационното обжалване /чл.280 ал.1 ГПК/ предпоставя произнасяне от въззивният съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, по отношение на който е налице някое от основанията по т.1-3 на разпоредбата.
В настоящия случай касаторът формулира следните въпроси: 1.“При наличие на предпоставките предвидени в чл. 17, ал. 2 от ГПК, както и когато административният акт е свързан с реализирането на спорните по делото граждански права, възниква ли за съдът задължение да осъществи косвен контрол на законосъобразност на акта?“ 2. „Управляващият орган на Оперативна програма „Р. развитие“ участва ли като страна в административните производства по възлаганите от бенефициентите по програмата обществени поръчки и в тази връзка има ли качеството заинтересовано лице по смисъла на чл. 120, ал. 2 от ЗОП (ДВ, бр. 59 от 20 юли 2007 г.) и може ли да обжалва издадените от възложителите (бенефициентите) решения за откриване на обществена поръчка и избор на изпълнители?“
И двата въпроса визират правоотношенията, възникнали от сключените между МРРБ и [община] договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Р. развитие“ /2007 – 2013/. По въпросите за характера на правоотношенията между договарящ орган и получателя на безвъзмездна помощ, възникнали въз основа на сключен договор за безвъзмездна финансова помощ, съответно каква е приложимата спрямо тях правна уредба и дали е приложим общия исков ред за съдебна защита или споровете между страните по изпълнението на договори за безвъзмездна финансова помощ са подведомствени на административния съд, е постъпило искане от министъра на правосъдието – вх. № 6466/03.06.2015г., за приемане на тълкувателно постановление от Върховния касационен съд и Върховния административен съд, но до момента съвместно тълкувателно дело по искането не е образувано. Настоящият състав на ВКС намира, че решението на САС следва да се допусне до касация за преценка за евентуална недопустимост на решението, съобразно т.1 от ТР № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС, във връзка с подсъдността на исковете, обусловена от характера на правоотношението по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Р. развитие“ /2007 – 2013/.
На основание чл.18, ал.2, т.2 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК, касаторът следва да внесе по сметката на ВКС държавна такса в размер на 1050.10 лева.
Мотивиран от горното и на основание чл.288 ГПК, съдът
О П Р Е Д Е Л И :
ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 2029/23.10.2015 г. на Софийски апелативен съд, Търговско отделение, 11 с-в по т.д. № 2622/2015 г.
УКАЗВА на касатора М. на регионалното развитие и благоустройството, [населено място], [улица] да внесе по сметка на ВКС държавна такса в размер на 1050.10 лв. /хиляда и петдесет лева и 10 ст./ и представи доказателства за това в едноседмичен срок, считано от получаването на съобщението. При невнасяне на държавната такса по сметка на ВКС в посочения срок и представяне на платежния документ, производството по касационната жалба ще бъде прекратено, което да се впише в съобщението до касатора.
След представяне на вносния документ, делото да се докладва на председателя на Първо отделение на ТК на ВКС за насрочване в открито заседание, а при непредставянето му в указания срок – да се докладва за прекратяване.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.