1
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 88
София, 17.03.2016 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия, състав на І т.о. в закрито заседание на девети март през две хиляди и шестнадесета година в състав:
Председател: Дария Проданова
Членове: Емил Марков
Ирина Петрова
като изслуша докладваното от съдията Петрова т.д. № 2343 по описа за 2015 год. за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационната жалба на ответника [фирма], [населено място] против Решение № 86 от 02.04.2015г. по в.т.д.№ 23/2015г. на АС Варна, с което е потвърдено решението по т.д.№ 55/2013г. на ОС Разград за отхвърляне на иска на дружеството, предявен срещу [община] за установяване нищожност на основание чл.26,ал.1, предл.трето ЗЗД на клаузата на т.10.1 от договор за концесия № 263 от 14.10.2005г., съгласно която, при неизпълнение в срок на задълженията за плащане на концесионното възнаграждение, концесионерът дължи неустойка 1% дневно върху годишното концесионно възнаграждение, и по силата на която, при неизпълнение на задължението за влагане в срок на договорените инвестиции, концесионерът дължи същия размер неустойка, изчислена по идентичен начин. Потвърдено е и решението в частта по евентуалния иск, предявен като частичен-за намаляване на неустойката поради прекомерност.
В касационната жалба не са изложени никакви съображения по евентуално съединения и предявен като частичен иск за намаляване на неустойката поради прекомерност, но петитумът е както за отмяна на въззивното решение по главния иск и постановяване на друго за прогласяване нищожността на клаузата на т.10.1 от концесионния договор поради противоречието й с добрите нрави и закона, така и за отмяна на решението по евентуалния иск и намаляване на неустойката до размера на законната лихва. Посочените касационни основания са за неправилност поради противоречие с материалния закон и необоснованост. Твърдението е, че въззивната инстанция се е произнесла по съществен материалноправен въпрос в противоречие с ТР №1/15.06.2010г. по т.д.№ 1/2009г. на ОСТК-нищожна ли е поради накърняване на добрите нрави неустоечна клауза в концесионен договор, чийто размер надхвърля 35 пъти размера на законната лихва, съответно надхвърля 3 пъти размера на концесионното възнаграждение за целия период на договора, които факти са били известни на страните към датата на сключване на договора.
В писмен отговор насрещната страна [община] оспорва наличието на основанията за допускане на обжалването и основателността на жалбата.
За да се произнесе, съставът на ВКС съобрази следното:
Допустима е касационната жалба единствено срещу решението на апелативния съд по главния иск. Евентуалният иск е предявен за 2 500лв. като релевантна е цената на частичния иск, а не на цялото вземане, което не е включено в предмета на спора. С оглед разпоредбата на чл.280,ал.2 ГПК касационната жалба по евентуалния иск следва да бъде оставена без разглеждане като насочена срещу неподлежащ на обжалване акт на въззивния съд.
Въззивната инстанция е констатирала, че основанието на главния иск-претендираната от ищеца нищожност на уговорката за неустойка по т.10.1 от Договора за концесия №263/14.10.2005г. за заплащане от концесионера на неустойка за забава в плащането на годишното концесионно възнаграждение по т.4 и забава при влагането в обекта на договорената инвестиция по т.6.3 от договора в размер на 1% дневно върху годищното концесионн възнаграждение, е изведено от твърдяно противоречие с добрите нрави, изразяващо се в неопределеност на максимално дължимия й размер и неопределеност на срока, за който се начислява, както и поради противоречието ? със закона, предвид новелата на чл.86 ЗЗД.
Съобразила е че поетите от ищеца задължения по концесионния договор са да ползва предоставения на концесия имот /парково пространство/ за обществени нужди на населението, като в тази връзка извърши определени дейности /надстрояване и реконструиране на съществуващата в имота сграда, изграждане на необходимите инсталации, парково осветление и др., влагане на инвестиции/ като заплаща на концедента годишно концесионно възнаграждение в размер на 2 050лв., платимо по банков път в срок до 31.03. на съответната календарна година, ежегодно актуализирано при съобразяване със статистически отчетения индекс на инфлация. Не е била спорна забавата на ищеца в плащането на дължимото концесионно възнаграждение за 2010г., 2011г. и 2012г., нито размерите на забавата по дати; установено е, че изплащането на възнаграждението за 2010г., с падеж 31.03.2010г., е започнало след 18.04.2012г. и е реализирано на части и със закъснение. Обсъдено е, че през този период концедентът многократно /писма от 2010г. и 2011г./ е уведомявал ищеца за неизпълнението и същевременно му е предоставял допълнителен, извън договора срок за погасяването му. С позоваване на решение № 4/25.02.2009г. по т.д. № 395/2008г. на ВКС, I т. о. е възприет принципният извод, че клаузата за неустойка за забава по търговска сделка, сключена между търговци, би могла да бъде прогласена за нищожна на основание чл.26 ал.1 пр.3 ЗЗД, ако в конкретния случай уговорките са определени извън нравствената допустимост, но единствено липсата на краен предел като срок, до който се начислява неустойката, не накърнява добрите нрави, като е отчетено, че и в същия смисъл са и разясненията, дадени в ТР № 1 от 15.06.2010 г. на ОСТК на ВКС по тълк.дело № 1/2009г.-че неустойката следва да се приеме за нищожна, ако единствената цел, за която е уговорена, излиза извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции, че не е нищожна неустойка, която е уговорена без краен предел или без фиксиран срок, до който тя може да се начислява, тъй като преценката за накърняване на добрите нрави поради свръхпрекомерност не може да се направи към момента на сключване на договора. Съотнасяйки тези принципни положения и критерии към конкретния спор, апелативният съд е съобразил, че процесната неустойка е мораторна по характера си и е уговорена за забавено изпълнение на парично задължение за заплащане на концесионно възнаграждение, а единствено фактът на договарянето й без краен предел и фиксиран срок, сам по себе си не е достатъчен да обоснове тезата за излизане извън границите на нравствената допустимост, без да бъде доказано твърдението, че надвишаващият реално претърпените от концедента вреди от забавата в изпълнението на паричното задължение неин размер, предпоставя неоснователно обогатяване на лицето, в чиято полза е уговорена. Обсъдено е и е счетено за неоснователно становището на ищеца, че реално претърпените от концедента вреди от забавеното изпълнение на концесионера следва се съпоставят със законната лихва за периода на забавата, по съображения, изведени от законово установените функции на неустойката, в сравнение с тези на мораторната лихва, които освен обезщетителна и обезпечителна, включват и санкционната такава, в контекста на свободата на договаряне и справедливостта в търговските договорни отношения, основана на задължението за добросъвестно изпълнение. Посочено е че, в процесния случай е релевантно обстоятелството, че уговорената в т.10.1. от концесионния договор неустойка е за две ясно разписани задължения на концесионера – да заплаща годишно концесионно възнаграждение и да вложи договорените инвестиции в обекта, предоставен на концесия, поети в резултат на участието му в законово регламентирана концесионна процедура, което участие имплицитно предпоставя предварителното му съгласие да изпълнява добросъвестно поетите по договора задължения.
При така възпроизведените мотиви на обжалваното решение, очевидна е неоснователността на искането за допускане на обжалването по поставения въпрос. Освен че е хипотетичен, основан на факти, които касаторът счита че са включени в предмета на спора, той е и предпоставен от твърдение, че неустойката надхвърля размера на концесионното възнаграждение за „целия период на договора“. Последното твърдение на касатора не е предмет на обсъждане и изследване от съдилищата, тъй като не е било въведено своевременно в обхвата на спора, а се навежда за първи път недопустимо в настоящото производство. Съдилищата са се произнесли по посочените от ищеца твърдения като основание на иска му-уговорена неустойка за забава без краен предел и без фиксиран срок, до който може да се начислява, както и противоречие на тази уговорка с предвидената, при липса на друга уговорка, законова последица при неизпълнение в срок на парично задължение-отговорност за заплащане на обезщетение в размер на законната лихва. Не е налице противоречието със задължителната практика по т.1 на чл.280,ал.1 ГПК, на която касаторът се позовава. Освен с цитираното ТР, дадените отговори в което са при уговорена неустойка в приватизационен договор, съдебният акт на въззивния съд е съобразен и с дадените разрешения дали неустойка в търговски договор е нищожна само поради това, че е уговорена без краен предел и фиксиран срок, до който се начислява, и дали представлява нарушение на добрите нрави фактът, че тя надхвърля размера на претърпените от забавеното изпълнение вреди-цитираното от апелативния съд решение, така решение по т.д.№ 818/2009г. на 2 т.о., т.д.335/2009г. на 2т.о., решение по т.д.№ 2618/2014г. на 1 т.о., в които е дадено разрешение на въпроса дали е недействителна уговорката за неустойка, когато с нея се надвишава обичайното обезщетение за забава.
Решаващият за изхода на спора правен извод на Варненския АС е, че уговореният начин за формиране на неустойката сам по себе си не обуславя нищожността й, тъй като е поставен в зависимост от волята и отговорността на неизправния длъжник, и че в съгласие с призната договорна свобода по чл.9 ЗЗД, съконтрахентите са придадали превес на санкционната функция на неустоечната клауза. Този извод не е в противоречие със задължителната за въззивната инстанция съдебна практика. Поради това отсъства и допълнителната предпоставка, на която касаторът се позовава.
При този изход на производството, касаторът дължи на насрещната страна поисканите разноски за юрисконсултско възнаграждение за изготвяне на подадения отговор.
Поради изложеното, Върховният касационен съд, ТК, състав на Първо т.о.
О П Р Е Д Е Л И :
Не допуска касационно обжалване на Решение № 86 от 02.04.2015г. по в.т.д.№ 23/2015г. на АС Варна в частта по главния иск.
Осъжда [фирма], [населено място] да заплати на [община] сумата 600лв. разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Определението в тази част не подлежи на обжалване.
Оставя без разглеждане касационната жалба Х. Ц.-О.“О., [населено място] против същото решение в частта по евентуалния иск, в която част определението подлежи на обжалване в едноседмичен срок от съобщаването му на страната пред друг състав на ТК на ВКС.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: