Р Е Ш Е Н И Е
№ 905
София, 17.12.2009 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Върховният касационен съд на Република България, първо гражданско отделение, в съдебно заседание на 17 ноември две хиляди и девета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЖАНИН СИЛДАРЕВА
ЧЛЕНОВЕ: КОСТАДИНКА АРСОВА
БОНКА ДЕЧЕВА
при участието на секретаря Даниела Никова
и в присъствието на прокурора
изслуша докладваното от съдията БОНКА ДЕЧЕВА
гр.дело 4095 /2008 година
Производството е по чл. 290 от ГПК
С определение № 54 от 28.01.20009г. е допуснато касационно обжалване на решение № 135 от 27.06.2008г. по гр.д. № 49/2008г. на Търговищки окръжен съд, с което е отменено решение № 815 по гр.д. № 1519/2004г. на Търговищки окръжен съд и вместо това родителските права върху детето М. , родено на 22.04.1996г. са предоставени на майката С. Н. Й., а родителските права върху детето Н. , родена на 01.07.1997г. са предоставени на бащата Й. К. Й., гражданин и живущ в Гърция определен е режим на лични отношения на всяко от децата с другия родител, както следва: на детето М. Й. Й. с бащата Й. К. Й. – пролетната ваканция на детето и целия месец юли в Република Гърция, а на детето Н. Й. Й. с майката С. Н. Й. – зимната ваканция и месец август в Република България и дължимата от всеки родител издръжка в размер на 50 лв.
В касационната жалба, подадена от Й. К. Й. се навеждат оплаквания за недопустимост на решението по чл. 106, ал.5 от СК на основание чл. 16 от Хагската конвенция за гражданските аспекти на международното отвличане на деца, тъй като има влязло решение по чл. 12 от същата Конвенция.. Касаторът навежда оплакване и за неправилност на решението поради противоречие с материалния закон – цитираната конвенция, чл. 9 и 10 от Конвенцията за защита правата на детето, който не допуска разделяне на детето от родителите му и на СК от 1985г., допуснати съществени процесуални нарушения, поради това, че е било спряно изпълнението на решението по чл. 12 от Хагската конвенция до приключване на настоящото дело и за необоснованост, поради едностранчиво обсъждане на доказателствата.
Ответникът по касация С. Н. Й. оспорва жалбата. Предявява насрещна касационна жалба в частта от решението, с която родителските права върху детето Н. са предоставени на бащата, като счита, че съдът не е съобразил интересите й, предвид неговите родителски качества, това, че е упражнявал насилие по отношение на нея в присъствието на децата, не може да се грижи за детето предвид трудовата си заетост като международен шофьор и разчита на помощта на свои близки при доказана възможност на майката да се грижи и за двете деца
Върховен касационен съд, първо гр.о., като обсъди заявените в касационната жалба основания и данните по делото, приема следното:
Касационната жалба е подадена против подлежащо на обжалване въззивно решение на Търговищки окръжен съд, изхожда от процесуално легитимирана страна, постъпила е в срок, поради което съдът я преценява като допустима
По делото е установено следното: Страните са бивши съпрузи, чийто брак е сключен в България на 02.07.1995г. и е прекратен в Гърция с решение № 524/14.02.2002г. След сключване на брака, са се устроили в с К. Гърция, чийто гражданин е ответника. От брака си имат две деца М. , родено на 22.04.1996г. и Н. , родена на 01.07.1997г. При развода съпрузите са се споразумели децата да останат при майката, която фактически да се грижи за тя00х и тя да остане в семейното жилище в с. К.. Майката предявява иск за предоставяне на настойничество над децата, равнозначно на предоставяне на родителските права за упражняване. От мотивите на постановеното по това дело решение № 914/20.06.2002г. се установява, че и след развода съпрузите продължили да живеят заедно. Бащата упражнявал насилие над майката, каквото имало и на 17.04.2002г. Майката напуснала жилището заедно с децата и се преместила при нейна приятелка. За да издържа децата си, започнала работа в местното кафене и докато била преди обяд на смяна, децата били на детска градина, а по време на вечерната смяна за тях се грижила наета от нея жена М. С. Съдът е приел, че майката има добри родителски качества, може да се грижи за децата, поради което й е предоставил попечителството. Отчетено е, че бащата, често отсъства поради работата си – шофьор на ТИР, извършващ превози и в чужбина и въпреки любовта си към децата не може да се грижи за тях. На него са предоставени представителните функции по отношение на децата. Ищцата твърди упражняване на насилие над нея от бившия й съпруг и след развода, което доказва с показанията на нейната сестра И. Твърденията за предприета наказателна санкция над него по този повод не са доказани. В полученото свидетелство за съдимост от Република Гърция не са отразени осъждания на ответника. На 21.01.2003г. ответника сигнализира полицията в Гърция, че ищцата е оставила двете деца и се е върнала в България на 17.01.2003г. По този повод той предявява иск на 29.04.2003г. за настойничество над децата. Ищцата е третирана като лице с неизвестен адрес и не е участвала ефективно в това производство. С решение № 208/06.11.2008г. съдът е приел, че майката е напуснала децата и не ги е потърсила, с което демонстрира липса на родителски качества, а бащата ги обича и може да се грижи за тях с помощта на родителите си и сестра си, поради което му е предоставил настойничеството над децата. През учебната 2003г./2004г. детето М. е било записано във втори клас в Гърция, който завършва успешно на 01.06.2004г. На 01.07.2004г. бащата взема това дете със себе си при курс с камиона до България и на бензиностанция във Велико Търново го предава на майката, като срещу това получава семейните златни бижута – общо около 300-400 гр.. Според ответника, детето е трябвало да бъде върнато на 02.06.2004г., когато се прибира в Гърция. По делото не е много ясно защо това не се е случило. Приложено е писмо № 49-Д-4/04, с което е изпратена протестна нота AS 77712.08.2004г. на Посолството на Р. Гърция за съдействие, тъй като той е довел детето и го е предал на майката, а тя не го е върнала. В отговор на тази нота и поради това, че от майката е имало оплакване за отправени заплахи към нея за живота й, полицията в България е извършила на 11.08.2004г. оглед на автомобил, с който той е пътувал в България. Посочено е н отговора на нотата, че бащата е виждал дъщеря си М. в присъствието на адвокати и на двамата родители на 26.08.2004г. и на 03.09.2004г. и, че детето е при майка си на посочен адрес в гр. Т..
На 11.08.2004г., майката предявява настоящия иск пред Търговищки РС за предоставяне родителските права върху двете деца на нея с произтичащите от това последици. Бащата Й. , на който са предоставени родителските права от гръцки съд, на основание чл. 12 от Хагската конвенция за гражданските аспекти на международното отвличане на деца ратифицирана със закон от 39-то НС на 21.02.2003г. /ДВ бр. 20/04.03.2003г./, в сила от 01.08.2003г. подава на 28.03.2005г молба пред Министерство на правосъдието, като централен орган по конвенцията за България за незабавно връщане на детето М. С решение № 15./27.11.2006г. по гр.д. № 2435/2005г. на САС, искането е уважено, но изпълнението на решението е спряно, като обезпечителна мярка по предявения иск по чл. 106, ал.5 от СК от 1985г.
За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел, че предявеният иск по чл. 106, ал.5 от СК от 1985г. е допустим предвид тълкуването на чл. 16 от Хагската конвенция за гражданските аспекти на международното отвличане на деца ратифицирана със закон от 39-то НС на 21.02.2003г. /ДВ бр. 20/04.03.2003г./, в сила от 01.08.2003г. и установеното по делото, че детето е доведено доброволно от бащата и предадено на майката на 30.07.2004г., тя е предявила иска по чл. 106, ал.5 от СК на 11.08.2004г., а молбата на бащата Й. за незабавно връщане на детето М. е подадена от Й. пред Министерство на правосъдието на 28.03.2005г. Фактът, че молбата от бащата е подадена след предявяване на иска по чл.106, ал.5 от СК е мотивирало съдът да приеме, че не действа забраната на чл. 16 от Хагската конвенция, държавата, в която е детето да разглежда по същество въпросът за родителските права.
Този извод за допустимост на предявения иск за промяна на родителски права се споделя и от настоящата инстанция. Целта на Хагската конвенция за гражданските аспекти на международното отвличане на деца, видно от преамбула й е да уреди процедура и да обезпечи международна защита на децата за осигуряване на незабавното им връщане в държавата на обичайното им местопребиваване. Забраната на чл. 16 от Конвенцията е продиктувана от това да не се осуети производството по чл. 12 от Конвенцията чрез предявяване на искове за промяна на родителските права и настойничеството. Целта на Конвенцията не би се реализирала обаче, когато молбата за връщане не е била подадена в разумен срок, или когато не са налице основания за незабавно връщане. Затова нормата на чл. 16 от Конвенцията предвижда две изключения от забраната да се разглежда иск за промяна на родителски права по същество- когато се установи, че детето не следва да бъде върнато и когато не е подадена молба в разумен срок от получаване на съобщението за незаконно прехвърляне. Първата хипотеза не е налице с оглед това, че молбата за незабавно връщане е била уважена с влязло в сила решение на Софийски апелативен съд. Втората хипотеза обаче е налице, защото молбата за незабавно връщане е подадена седем месеца и половина след предявяване на иска по чл. 106, ал.5 от СК от 1985г. и почти осем месеца след датата, когато бащата твърди, че майката не е върнала детето. Тъй като е налице едното от изключенията, предвидени в чл. 16 от Хагската конвенция и поради това, че иска за изменение на родителските права е предявен месеци преди започване на процедурата по чл. 12 от Конвенцията, съдът приема, че забраната на чл. 16 от същия международен акт не е отрицателна процесуална предпоставка за разглеждане на предявения иск, т.е. постановеното решение на това основание е допустимо.
За да постанови обжалваното решение по същество, въззивният съд е приел, че и двамата родители имат добри родителски качества и са осигурили добри условия за отглеждане на всяко от децата, детето М. се чувства добре в България при майка си, където е от 2004г., при която е изразила желание да остане, а детето Н. е свикнало с трайно установените условия, при които живее в Република Гърция.. Съдът е приел, че двете деца следва да останал разделени, въпреки привързаността си едно към друго, тъй като това е фактическото положение от дълъг период от време и за да се успокоят отношенията между родителите, което би се отразило добре и върху децата.
Настоящата инстанция споделя тези изводи, които са формирани в съответствие с доказателствата по делото и при отчитане интересите на децата. Неоснователно е оплакването за нарушение на материалния закон – чл. 9 и 10 от Конвенцията за правата на детето /приета от ОС на ООН на 20.11.1989 г., ратифицирана с решение на ВНС от 11.04.1991 г. – ДВ, бр. 32 от 23.04.1991 г., обн., ДВ, бр. 55 от 12.07.1991 г., в сила от 3.07.1991 г./ Правото на детето да не бъде разделяно от родителите си против тяхната воля е прогласено в чл. 9, ал.1 от Конвенцията, но е отчетена невъзможността това право да се реализира докрай, като са предвидени и налагащите се разрешения в “някои особени случаи, като например малтретиране или изоставяне на детето от родителите, или когато родителите живеят разделени и трябва да се вземе решение относно местоживеенето на детето” / чл. 9, ал.1 изр. последно от Конвенцията за правата на детето/ В конкретния случай развода между двамата родители и установяването на всеки от тях в различна държава е довел до разделяне на всяко от децата с другия родител и това е допустимо и предвидено от Конвенцията изключение. То е резултат от поведението на двамата родители, а не от решението на съда, което следва да определи местоживеенето на всяко от децата, упражняването на родителските права по отношение на него и личните отношения с другия родител, което също е признато от Конвенцията право с чл. 9, ал.3.
Неоснователни са оплакванията на касатора за необоснованост на решението и неотчитане интересите на децата. От социалния доклад, изготвен по ЗЗД се установява, че детето М. , което от пет години живее с майка си /от 30.07.2004г./ е силно привързано към нея, чувства се добре тук, научила е добре български и има добър успех в училище, тренира художествена гимнастика, изградила е приятелски кръг в социалната среда, в която живее.. От социалния доклад, изпратен от Гърция се установява, че Н. се чувства добре в социалната среда, в която се намира сред братовчедите си, учи в гръцко училище и е завършила пети клас към 2008г., има отличен успех, не знае български език, обича да рисува, за което са и присъждани и награди, но в къщи се занимава и с домакинство – подрежда, готви. Имала е проблеми със здравето, за което са полагани грижи от бащата – провеждани са изследвания и медикаментозно лечение
От двата социални доклада се установява, че двете деца са привързани едно към друго и взаимно си липсват, но с оглед продължителния период, в който всяко от тях е установено в различна социална среда и е свикнало с нея, за да не се подлагат и двете деца на нови стресови фактори, като промяна на условията на живот, на социалната среда и на езика, съдът намира, че следва да се запази установеното от пет години фактическо положение. За да се нормализират отношенията между двете деца и между всяко от тях и другия родител, при който детето не живее, съдът намира, че определения режим на лични отношения /неправилно посочен като режим на свиждане от окръжния съд/ е разумен и целесъобразен. Той би осигурил от една страна децата да могат да продължат образованието си в училищата, където сега учат и да се занимават с допълнителните си интереси – художествена гимнастика и рисуване. От друга страна контакта на делата през ваканциите, които ще прекарват заедно при единия, или при другия родител ще им позволят да възстановят и запазят емоционалната си връзка.
Интересите на децата, спокойствието им, нормалното им психическо и физиологическо развитие, здравето им и добрия контакт между тях и със всеки от родителите налага преодоляване на обтегнатите отношения между родителите, за което според съда ще допринесе и установения режим на лични отношения.силията на всеки от тях следва да бъде насочен към осигуряване на условия за развитието на детето, отглеждано при него и за връзката между двете деца, вместо към противодействащи фактори.
По изложените съображения, съдът намира, че обжалваното решение е допустимо, съобразено с материалния закон и обосновано, поради което следва да се остави в сила. Действително погрешно е посочено правното основание за предоставяне на родителските права – чл. 71, ал.5, вместо чл. 106, ал.5 от СК от 1985г./отм/ /а сега чл. 59, ал.9 от действащия СК/ в диспозитива на решението. Касае се обаче за техническа грешка. В мотивите са разгледани предпоставките на предявения иск. Неправилно в диспозитива е посочено режим на “свиждане” вместо на “лични отношения” между всяко от децата и другия съпруг, но и тази не точност също не съставлява основание за касиране на решението.
Поради неоснователност на всяка от жалбите на страните, съдът не присъжда разноски.
Водим от горното, Върховният касационен съд, първо гражданско отделение
Р Е Ш И:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 135 от 27.06.2008г. по гр.д. № 49/2008г. на Търговищки окръжен съд
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: