4
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
№. 97
гр. София, 24.02.2014 г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, второ отделение в закрито заседание на 11 февруари , две хиляди и четиринадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: МАРИЯ СЛАВЧЕВА
БОЯН БАЛЕВСКИ
като изслуша докладваното от съдия Боян Балевски търговско дело №3305/13 г. и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба от страна на процесуалния пълномощник на [фирма]- [населено място] / с предишно наименование и седалище „П. Т. Строй И. Х.”- с П., общ. Х. / срещу решение № 176 от 08.04.2013 г. по т.д. №168/2013 на АС-Пловдив, с което е потвърдено първоинстанционното решение № 342 от 17.08.2012 г. на СтЗОС постановено по т.д. №272/2010г. с което е отхвърлен искът на касатора предявен срещу [фирма]-гр. С. частичнопредявен за сумата от 50 000 лева като част от общодължимия размер от 12 535 155,44 лева- неустойка за вреди от неизпълнението на задължението на ответника да възложи изпълнението на определени по вид и обем работи на ищеца, съгласно сключения между тях на 10.08.2008 г. договор.
Излагат се доводи и оплаквания за нарушения на материалния закон и необоснованост .
В изложението на основанията за допускане на касационното обжалване жалбоподателят се позовава на наличие на основания за допускане до касация по чл.280 ал.1,т.1 , т.2 и т.3 ГПК.
Ответната страна в писмен отговор на касационната жалба счита, че не са налице основанията по чл.280 ал.1 ГПК за допускане до касация.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като констатира, че решението е въззивно и отговаря на предпоставките на чл.280 ал.2 от ГПК, намира, че касационната жалба е допустима, редовна и подадена в срок.
За да постанови обжалваното решение, съставът на въззивния съд приема следното: Ищецът се позовава на неизпълнението на задължението на ответника да възложи изпълнението на определени по вид и обем работи на ищеца, съгласно сключения между тях на 10.08.2008 г. договор и на уговорената в същия договор компенсаторна неустойка в размер на 50 % от невъзложения обем СМР. По делото се установява а и не се спори, че видът и обемът СМР предмет на този договор са част от предмета на договора от 19.04.2006 г. за СМР сключен по реда на ЗОП между [община] като възложител на обществена поръчка и ответното дружество [фирма]-С. като изпълнител на същата. Според решаващия съд така сключеният между страните по делото договор представлява делегация за задължаване /делегантът-изпълнител на ОП нарежда на ищеца-делегат да престира, това което първият дължи на възложителя на ОП- [община], при това без знанието на последния и при невъзможност за неговото съгласие, тъй като с даването на такова би се нарушила императивната норма в разпоредбата на чл. 43 ал.1 ЗОП, която забранява изменението от страните на договора за обществена поръчка. Ето защо, доколкото целта на процесния договор е именно замяната на определения в процедурата по ОП изпълнител с друг-ищцовото дружество, то последният се явява нищожен на основание чл. 26 ал.1 ЗЗД като сключен в противоречие със закона-чл.43 ал.1 ЗОП. Нищожността включва всичките уговорки в него, включително и неустоечната клауза като акцесорна , обезпечаваща реализирането на правата по него.
В изложението на основанията за допускане на касационно обжалване от страна на жалбоподателя се сочат като обуславящи изхода на спора въпросите, които обобщено се свеждат до това:1. дали договор, с който страната –изпълнител по договор за обществена поръчка превъзлага своите задължения към обществения поръчител е нищожен или същият поражда правно действие, но води до неизпълнение на изпълнителя на ОП по договора му за обществена поръчка и 2. дали в случая е налице делегация за задължаване или такава за изпълнение,с оглед различните правни последици. .
Твърди се, че по първия въпрос е налице противоречие със задължителната и казуална практиката на ВКС-посочените решения, а вторият е от значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото.
За да е налице основание за допускане на касация по смисълла на чл.280 ал.1 от ГПК следва жалбоподателят да формулира един или няколко правни въпроси, които да са от значение за изхода на спора и които да попадат в една от хипотезите по т.т. 1-3 на чл.280 ал.1 от ГПК. От значение за изхода на спора са въпросите, включени в предмета на спора, индивидуализиран чрез основанието и петитума на иска и обуславящи правната воля на съда, обективирана в решението му. Материалноправният или процесуалноправният въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното делото, за формиране решаващата воля на съда. К. съд, упражнявайки правомощията си за дискреция на касационните жалби, трябва да се произнесе дали соченият от касатора правен въпрос е от значение за изхода по конкретното дело и е обусловил правните изводи на съда по предмета на спора.
Предвид така очертаните критерии от ВКС, ОСГТК в ТР 1 от 19.02.2010 г. по тълк. дело № 1 /2009 г. за съотносимост на правния въпрос и неговата значимост за изхода на спора и формулировката на въпросите от страна на касатора в изложението по чл.284 ал.3, т.1 от ГПК става ясно, че първият отговаря на тях. Липсва, обаче противоречие в отговора на въпроса в обжалваното решение с приложената практика на ВКС: напротив в Р №748 от 0611.2009 г. по гр. д. №1033/2008 г. на ГК, Четвърто г.о. е прието, че е нищожен договор противоречащ на закона-т.е такъв който има кауза или причина, която противоречи на закона или има забранен предмет, което е възприето и в мотивите на обжалваното решение от решаващия въззивен състав-стр.3 абз.7 от решението на САС.
Нито едно от останалите посочени съдебни решения на ВКС/ по гр.д. № №3354/2007 на Четв. г.о. , по т.д. № 474/2009 г. на Второ т.о. по т.д. 411/10 на Второ т.о., по т. д. № 390/09 на Първо т.о. по гр.д. № 16/11 на Четв.г.о. не се отнасят до правната страна на спора по настоящото дело-приложението на разпоредбата на чл.43 ал.1 ЗОП относно последиците на правни сделки, които й противоречат или целят нейното заобикаляне.
Вторият въпрос е фактически, а не правен, тъй като касае обосноваността на изводите на съда по конкретното дело. Отделно от това, отговорът му в едната или другата насока не би обосновал изход по спора, различен от този в обжалваното решение, с оглед изложеното по-горе .
По тези съображения, съдът счита, че не е налице основание по чл.280 ал.1 от ГПК за допускане на касационно обжалване.
С оглед изложеното, съдът
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивно решение № 176 от 08.04.2013 г. по т.д. №168/2013 на АС-Пловдив.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.