О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 589
гр. София, 17.12.2018 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в закрито заседание на деветнадесети ноември през две хиляди и осемнадесета година, в състав
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТОТКА КАЛЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ВЕРОНИКА НИКОЛОВА
КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА
като изслуша докладваното от съдия Николова т. д. №1682 по описа за 2018г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на Националната агенция за приходите срещу решение №36 от 28.02.2018г., постановено по гр.д. №745/2017г. на Пловдивски апелативен съд. С него е потвърдено решение №400 от 25.09.2017г. по гр. д. №9/2017г. на Окръжен съд Смолян, с което е отхвърлен като неоснователен предявеният от Национална агенция за приходите срещу Община Мадан, иск с правно основание чл.422, вр. чл.415 ал.1 и чл.124 ал.1 от ГПК за признаване за установено съществуването на изискуемо държавно вземане в размер на 98 236,43 лв., от които 97 343,71лв. главница по договор за безвъзмездна финансова помощ с рег. №58231-С004, сключен между Министерството на околната среда и водите и Община Мадан, ведно с начислената в размер на 1,5% над прилагания от Европейската централна банка лихвен процент по основните й операции по рефинансиране на първия работен ден от месеца, в който попада дължимата дата, от 29.05.2015г. до окончателното им плащане и 892,72 лв. лихва за забава върху главницата от 28.10.2014г. до 29.05.2015г. по заповед за изпълнение №44/02.06.2016г. по ч.гр.д. №121/2016г. на РС Мадан, като неоснователен и недоказан.
В касационната жалба се поддържа, че въззивното решение е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, както и че същото е необосновано. Касаторът счита за неправилен извода на въззивния съд за липса на основание за провеждане на втора проверка на същата процедура за възлагане на обществена поръчка. Изтъква, че с пар.3 ал.1 от допълнително споразумение №1 към договора за безвъзмездна финансова помощ е предвидено да се създаде нов чл.25а в специалните условия към договора, според който договарящият орган има право да извършва финансови корекции, когато са установени нередности по процедури за възлагане на обществени поръчки и/или при препоръка от страна на одитиращия орган, както и по искане на Европейската комисия. Излага твърдения, че последващата проверка е инициирана от Европейската комисия и извършена в съответствие с постигнатите договорености между МОСВ и община Мадан, като правото на управляващия орган да налага финансова корекция не може да бъде ограничавано от предходни становища или неупражняване на права по сделката. Счита за неправилни и изводите на въззивната инстанция за липса на установените от управляващия орган нарушения в методиката за възлагане на обществена поръчка, които са послужили като основание за налагане на финансовата корекция.
Допускането на касационно обжалване е обосновано с основанията по чл. 280 ал.1 т.3 и чл.280 ал.2 от ГПК. Касаторът поддържа, че съдът се е произнесъл по следните въпроси, свързани с точното и правилно прилагане на Насоките за определяне на финансовите корекции, които следва да бъдат направени спрямо разходите, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд при неспазване на правилата за обществените поръчки /СОСОF 07/003/03/, във връзка с пар.1 ал.3 от ПМС №134 от 05.07.2010г.: 1.Допустимо ли е при последващ одит на конкретна процедура по възлагане на обществена поръчка, по която веднъж е била наложена финансова корекция, да се налага повторна корекция във връзка с други нарушения, които не са установени и санкционирани на по – ранен етап? 2. В случай, че е допустимо при извършване на проверки по различно време на една и съща процедура по възлагане на обществена поръчка да се налагат повече от една финансови корекции, как следва да се определи размерът на втората и на следващите корекции съгласно Насоките – за всяко констатирано нарушение отделно съобразно предвидените размери според вида му или като обща сума за всички нарушения, която не може да надвишава размера на корекцията за най – сериозното нарушение? Позовава се и на очевидна неправилност на обжалваното решение.
Ответникът Община Мадан оспорва допустимостта на касационното обжалване, съответно основателността на жалбата. Претендира присъждане на разноски.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Първо отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното:
Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 от ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е установил, че между Министерството на околната среда и водите, като договарящ орган, община Мадан като бенефициер и община Неделено и община Златоград, като партньори, е бил сключен договор за безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013г.“ за проект „Техническа помощ за подготовка на инвестиционен проект „Разширение на Регионално депо за ТБО, гр. Мадан и изграждане на площадки за предварително третиране на отпадъци в общините Мадан, Златоград и Неделино“, по силата на който министерството е предоставило на общината безвъзмездна помощ за реализиране на посочения в договора проект. При проведен последващ одит на процедурата по ЗОП за избор на изпълнител, били констатирани нарушения на договора, а с писмо от 11.04.2014г., ответникът община Мадан бил уведомен от управляващия орган за тези констатации и за наложената му финансова корекция в размер на 25% от стойността на договора. След анализ на събраните по делото доказателства и обсъждане на заявените от страните доводи и възражения, въззивният съд е приел, че исковата сума не е дължима, тъй като няма неизпълнение на конкретни задължения по проекта от страна на бенефициера, които да съставляват основание за налагане на повторна финансова корекция.
Настоящият състав на ВКС намира, че не са налице предпоставките за допускане на касационен контрол на обжалваното решение.
Допускането на касационно обжалване съгласно чл.280 ал.1 от ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за изхода по конкретното дело и по отношение на който е налице някое от основанията по чл.280 ал.1 т.1 и т.3 от ГПК. Преценката за допускане на касационно обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от касатора твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма.
Първият поставен в изложението по чл. 284 ал. 3 т.1 от ГПК правен въпрос относно възможността да се налага повторна корекция при последващ одит на процедура по възлагане на обществена поръчка, по която веднъж е била наложена финансова корекция, е от значение за изхода на делото, но той не е единствено обуславящ за извода за неоснователност на предявения иск. Въззивният съд е изложил съображения, че тъй като в доклад от 2011г. за проверка на място на процесния проект е констатирано, че бенефициерът спазва политиките на ЕС в областта на обществените поръчки и в този доклад няма констатации за нередности, то не е имало законово основание за извършване на последващ одит на проведената от бенефициера процедура по ЗОП за избор на изпълнител. Въззивният съд обаче е отхвърлил предявения иск по чл.422 от ГПК не само поради преценката си за липса на законово основание за извършване на втора проверка на проекта относно проведената от бенефициера процедура по възлагане на обществена поръчка. Отхвърлянето на иска като неоснователен е резултат и от произтичащия от преценката на доказателствата извод, че не е доказано извършването на нарушения, обосноваващи повторна финансова корекция. Въззивният съд е констатирал, че в общите условия на обществената поръчка, открита с решение №85/23.12.2008г. на Община Мадан, е посочено, че критерият за оценка ще бъде икономически най – изгодната оферта и е разписана формула за неговата преценка по компоненти и тежест в точки. С оглед на това съдът е възприел за неверни констатациите на извършения повторен одит, че „методиката за оценка в процедурата по обществена поръчка не дава яснота за начина за определяне общата оценка на качеството на техническата част на съответната оферта; че не са определени показатели за оценка, както и не е посочена тежестта на показателите“. Относно констатациите, че членовете на комисията не са изготвили индивидуални оценителни листове, въззивният съд е изложил съображения, че такова изискване не се съдържа нито в приложимите нормативни актове на ЕС, нито в други нормативни актове от националното законодателство. Тези изводи имат самостоятелно значение за произнасянето по предмета на спора. Поради това и с оглед указанията в т.1 от Тълкувателно решение №1/19.02.2010г. на ОСГТК на ВКС касационно обжалване по повод на въведения с изложението правен въпрос не би могло да се допусне, тъй като неговото разглеждане от касационната инстанция не би довело до промяна в изхода на делото.
Вторият поставен в изложението въпрос не отговаря на общия селективен критерий по чл. 280 ал.1 от ГПК, тъй като не е бил обсъждан от въззивния съд. Предвид извода за липса на извършени нарушения при проведената от бенефициера процедура по ЗОП за избор на изпълнител, обосноваващи налагането на финансови корекции, съдът изобщо не е излагал съображения относно начина на определяне на размер на финансовите корекции, когато по договора вече са наложени такива при предходни проверки.
По отношение на двата поставени въпроса следва да се отбележи и че не е доказан допълнителният селективен критерий по чл.280 ал.1 т.3 от ГПК. В съответствие със задължителните указания в т.4 на ТР №1/2010г. по тълк. дело №1/2009г. на ОСГТК на ВКС допускането на касационното обжалване въз основа на сочения от касатора селективен критерий по чл.280 ал.1 т.3 от ГПК е обусловено както от наличието на непълна или неясна конкретна правна норма, нуждаеща се от разширително, респ. корективно тълкуване, с оглед непротиворечивото й прилагане от отделните съдилища, така и от предизвикана обществена необходимост за промяна на възприетото до момента тълкуване на закона или отделна негова разпоредба, което от своя страна води до развитие на правото по вложения от законодателя в чл.280 ал.1 т.3 от ГПК смисъл. В случая не е посочена неясната, непълна или противоречива правна норма, провокирала противоречиво тълкуване в отговор на поставените въпроси, нито са обосновани предпоставки за преодоляване на иначе непротиворечива съдебна практика, но явяваща се неправилна, с оглед промяна в обществените условия или изменение на законодателството.
Не е налице и очевидна неправилност на въззивното решение, на която се позовава касационният жалбоподател. Според цитираната норма въззивното решение се допуска до касационно обжалване при очевидна неправилност, което основание е независимо от правните въпроси по чл.280, ал.1 от ГПК и което като характеристика насочва към особено тежки пороци, водещи до неправилност на съдебния акт. Същите пороци следва да могат да се констатират от касационната инстанция без извършване на касационна проверка по същество на обжалвания съдебен акт. Съдебната практика приема, че това са случаи на: прилагане на несъществуваща или отменена правна норма, прилагане на закона в неговия обратен, противоположен смисъл, явна необоснованост на фактическите констатации на въззивния съд поради грубо нарушение на правилата на формалната логика, нарушения на основополагащи принципи на съдопроизводството. Обжалваното решение на Пловдивски апелативен съд според настоящия съдебен състав на ВКС не разкрива никой от изброените по – горе пороци.
С оглед изложеното, настоящият състав намира, че не са налице предпоставките по чл.280 ал.1 т.3 и ал.2 от ГПК за допускане на касационен контрол на обжалваното въззивно решение.
На ответника по касация община Мадан следва да бъдат присъдени направените разноски за адвокатско възнаграждение за касационното производство в размер на 4 740 лева, с ДДС.
Воден от горното и на основание чл.+288 от ГПК, Върховният касационен съд
О П Р Е Д Е Л И
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение №36 от 28.02.2018г., постановено по гр.д. №745/2017г. на Пловдивски апелативен съд.
ОСЪЖДА НАЦИОНАЛНА АГЕНЦИЯ ЗА ПРИХОДИТЕ, с адрес гр. София, бул. „Княз Дондуков” №52, да заплати на ОБЩИНА МАДАН, гр. Мадан, ул. „Обединение” №14, направените по делото разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 4470 лева, с ДДС /четири хиляди четиристотин и седемдесет лева/.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.