7
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 737
София, 17.10.2012 година
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в закрито заседание на двадесет и шести септември през две хиляди и дванадесета година в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : ТАТЯНА ВЪРБАНОВА
ЧЛЕНОВЕ : КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА
БОНКА ЙОНКОВА
изслуша докладваното от съдия Бонка Йонкова т. д. № 68/2012 година и за да се произнесе, взе предвид следното :
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма] – [населено място], срещу въззивно решение № 297 от 15.06.2011 г., постановено по в. т. д. № 353/2011 г. на Пловдивски апелативен съд. С обжалваното решение е потвърдено решение № 106 от 20.12.2010 г. по т. д. № 48/2009 г. на Пазарджишки окръжен съд в обжалваните с въззивната жалба на [фирма] части, с които е отхвърлен предявеният от [фирма] против [фирма] иск с правно основание чл.266 ЗЗД за сумата 351 537.91 лв., претендирана като дължимо възнаграждение за извършени СМР на обект „Хижа С. – Курорт П.”, както и за разликата над сумата 356 315.46 лв. до сумата 786 386.40 лв., до размер на която е уважено противопоставеното от ответника възражение за прихващане, и са присъдени разноски на последния по чл.78, ал.3 ГПК.
В касационната жалба се прави искане за отмяна на въззивното решение като неправилно поради наличие на касационни основания по чл.281, т.3 ГПК. К. се позовава на допуснати от въззивния съд нарушения на процесуалния закон при обсъждането и преценката на доказателствата, установяващи възлагането, извършването и приемането на спорните СМР – протоколи обр.19 и актове, изготвени според изискванията на Наредба № 3/2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Релевира доводи за нарушения на материалния закон при формиране на извода за отсъствие на надлежно приемане на извършените работи от страна на ответника – възложител. Изразява несъгласие със становището на въззивната инстанция, че връчването на протоколите обр.19 на възложителя чрез нотариална покана по реда на чл.50 ГПК и липсата на последващи възражения срещу изпълнението не доказва приемане на работите по смисъла на чл.264 ЗЗД. В жалбата са наведени и оплаквания за необоснованост и незаконосъобразност на решението в частта, с която въззивният съд е приел за основателно противопоставеното от ответника възражение за прихващане.
В изложение по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът не е формулирал изрично правни въпроси по смисъла на чл.280, ал.1 ГПК, но е изложил обстоятелства, които позволяват в съответствие с указанията в т.1 от Тълкувателно решение № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС като значими за изхода на делото да бъдат уточнени въпросите : За формата на договора за изработка с предмет строително – монтажни работи /СМР/ и начина на неговото доказване; За значението на едностранно съставените от изпълнителя протоколи обр. 19, които не са подписани от възложителя, но са му връчени по реда на чл.50 ГПК с нотариална покана, като доказателство за приемането на отразените в съдържанието им СМР; За доказателственото значение на едностранно съставените от изпълнителя протоколи обр.19 в хипотезата, когато актуваните с тях работи са констатирани като извършени в подписани от възложителя актове обр. 5, обр.7 и обр.10, предвидени в Наредба № 3/2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Допускането на касационно обжалване се поддържа на основанията по чл.280, ал.1, т.2 и т.3 ГПК като се твърди, че част от въпросите са решени в противоречие с цитирани в изложението решения на ВКС, постановени по реда на ГПК от 1952 г. /отм./, а друга част са от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото.
Ответникът по касация [фирма] – [населено място], оспорва като неоснователни искането за допускане на касационно обжалване и самата касационна жалба по съображения в писмен отговор, депозиран в срока по чл.287 ГПК.
Третото лице – помагач на касатора Туристическо дружество „К.” – [населено място], не заявява становище.
Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, след преценка на данните по делото и доводите по чл.280, ал.1 ГПК, приема следното :
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
За да потвърди решението на Пазарджишки окръжен съд в частта, с която е отхвърлен предявеният от [фирма] против [фирма] иск с правно основание чл.266 ЗЗД за сумата 351 537.19 лв., претендирана като възнаграждение за извършени и актувани с 8 бр. протоколи обр. 19 /от № 10 до № 15 вкл., № 17 и № 19/ строително – монтажни работи /СМР/ на обект „Хижа С. – Курорт П.”, Пловдивски апелативен съд е приел, че в качеството си на изпълнител по договор за изработка ищецът не е доказал ответникът – възложител да е приел надлежно отразените в протоколите строителни работи. Предвид безспорния по делото факт, че вписаните в протоколите СМР не са уговаряни от страните като вид, количество и цена в писмен договор по чл.160, ал.2 ЗУТ, въззивният съд е преценил, че ищецът носи тежестта да докаже както тяхното извършване в посочените в протоколите видове, количества и стойности, така и приемането им от възложителя като условие за заплащане на търсеното възнаграждение по чл.266, ал.1 ЗЗД. След като е съобразил, че протоколите обр. 19 за извършени СМР на стойност 351 537.19 лв. са съставени едностранно от ищеца – изпълнител и не са подписани от ответника – възложител, който своевременно е оспорил съдържанието им, решаващият въззивен състав е направил извод, че те не са годни да докажат релевантния за възникване на вземането по чл.266, ал.1 ЗЗД юридически факт – приемане на спорните СМР от възложителя по договора за изработка. Отделно от това съдът се е позовал и на липсата на ангажирани по делото доказателства работите да са приети от възложителя чрез конклудентни действия.
За лишена от законово основание е счетена поддържаната от ищеца теза, че спорните работи следва да се считат за приети с връчването на протоколите обр.19 чрез нотариална покана по реда на чл.50 ГПК на адреса на управление на ответното дружество. Въззивният съд е изложил съображения, че процесуалната разпоредба на чл.50 ГПК е неприложима в отношенията между възложителя и изпълнителя по приемане на възложена с договор за изработка работа, тъй като приемането на работата по смисъла на чл.264 ЗЗД предпоставя едновременно наличие на фактически действия по непосредствен оглед на вещта и признание на възложителя, че изработеното съответства на поръчаното. Като самостоятелен аргумент в подкрепа на извода за отсъствие на надлежно приемане на работите е изтъкнат и пропускът на ищеца – изпълнител да инициира специалната процедура по чл.5 от Наредба № 3/2003 г., предвиждаща при неоснователен отказ на поканения възложител да се яви за оглед и приемане на работите или да подпише актовете за тяхното изпълнение приемането да се извърши от органа, издал разрешението за стоеж, и подписаният от последния предавателен протокол да послужи като доказателство за надлежно приемане на изпълнението.
Потвърждаването на първоинстанционното решение в частта за отхвърляне на иска по чл.266 ЗЗД за разликата над сумата 356 315.46 лв. до сумата 786 386.40 лв. е мотивирано с успешно проведеното от ответника доказване на заявеното в хода на процеса възражение за прихващане с насрещни вземания към ищеца, произтичащи от сключени на 17.12.2008 г. и 12.02.2009 г. договори за цесия.
Настоящият състав на ВКС намира, че въззивното решение не следва да се допуска до касационно обжалване.
К. не е посочил правен въпрос по смисъла на чл.280, ал.1 ГПК, разрешаването на който е обусловило отхвърлянето на иска по чл.266, ал.1 ЗЗД до размер на сумата, за която е уважено противопоставеното от ответника възражение за прихващане. В съответствие с указанията в т.1 от Тълкувателно решение № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК непосочването на значимия правен въпрос е достатъчно основание за недопускане на решението до касационен контрол в посочената част.
Поставеният в изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК въпрос за формата и начина на доказване на договор за изработка с предмет извършване на СМР е релевантен за делото, но не е разрешен в противоречие със сочената от касатора казуална практика на ВКС в решение № 349/16.05.2005 г. по т. д. № 349/2004 г. на І т. о., решение № 69/13.02.2004 г. по гр. д. № 647/2003 г. на І т. о., решение № 395/21.06.2004 г. по гр. д. № 1565/2003 г. на ІІ т. о. и решение № 1661/06.12.1999 г. по гр. д. № 972/1999 г. на V г. о. В изброените решения е застъпено безспорното в правната доктрина и в константната практика на ВКС разбиране, че договорът за изработка, чиято разновидност е договорът за строителство, е неформален и че писмената форма не е условие за неговата действителност, а само за доказването му. В аналогичен смисъл е и произнасянето в обжалваното решение, в което въззивният съд е приел, че доколкото възложителят и изпълнителят не са уговаряли конкретните СМР като вид, количество и стойност в писмен договор по чл.160, ал.2 ЗУТ, ищецът – изпълнител носи тежестта да докаже с всички допустими от процесуалния закон доказателствени средства постигането на съгласие за извършване, а съответно и самото извършване, на строителните работи, актувани със съставените от него 8 бр. протоколи обр.19, за които претендира възнаграждение по чл.266, ал.1 ЗЗД. Преценката на съда за възникването и съществуването на договорно правоотношение между страните по повод на конкретните СМР не е обвързана с изискване за спазване на писмената форма по чл.160, ал.2 ЗУТ, както твърди касаторът. Ето защо не може да се приеме, че съществува противоречие между становището на въззивния съд по въпроса за формата на договора за изработка и практиката в цитираните съдебни решения, обуславящо допускане на касационно обжалване при предпоставките на чл.280, ал.1, т.2 ГПК.
Относим към спорния предмет на делото е и въпросът за възможността едностранно съставените от изпълнителя протоколи обр.19 да послужат като доказателство за извършване и приемане на отразените в съдържанието им видове и количества СМР, ако не са подписани от възложителя, но са му връчени чрез нотариална покана по реда на чл.50 ГПК. По отношение на този въпрос обаче не е доказана нито една от допълнителните предпоставки, специфични за основанията по чл.280, ал.1, т.1 – т.3 ГПК.
Въпросът за доказателственото значение на протоколите обр.19 е намерил отговор в множество решения на ВКС, постановени при действието на отменения ГПК от 1952 г. – напр. решение № 446/16.05.2005 г. по т. д. № 740/2004 г. на ІІ т. о., решение № 992/04.12.2006 г. по т. д. № 565/2006 г. на ІІ т. о., решение № 638/24.10.2008 г. по т. д. № 302/2008 г. на ІІ т. о. и др. В тези решения е прието, че съставеният от изпълнителя протокол обр.19 съставлява частен свидетелстващ документ, чрез който се отчитат извършени в процеса на строителството СМР; неподписаният от възложителя протокол обр.19 не доказва извършването и приемането на работите и при оспорване на съдържанието му изпълнителят носи тежестта да докаже, че е извършил актуваните видове и количества работи и че те са приети от възложителя; когато е подписан и от възложителя, протоколът може да служи като доказателство за извършване и приемане на работите, но и в този случай той не се ползва с материална доказателствена сила; при оспорване на съдържанието на двустранно подписан протокол обр.19 извършването и приемането на актуваните работи подлежи на доказване с всички допустими от ГПК доказателствени средства, а преценката дали работите действително са извършени и приети от възложителя по смисъла на чл.264 ЗЗД се прави от съда след съвкупна преценка на цялостния доказателствен материал по делото. Дадените разрешения са съобразени от въззивния съд, който е приел, че след като не са подписани от ответника – възложител, оспорените 8 бр. протоколи обр.19 на стойност 351 537.19 лв. не доказват извършването и приемането на отразените в съдържанието им работи, поради което изпълнението на работите и тяхното приемане подлежи на доказване от ищеца – изпълнител. Отхвърлянето на иска за заплащане на възнаграждение по чл.266, ал.1 ЗЗД не е резултат от формалната констатация на съда за липса на положен от възложителя подпис в протоколите обр.19, а от извода, че ищецът не е доказал приемането на описаните в съдържанието им работи посредством фактически действия на възложителя по непосредствен оглед на строежа, съпътствани от неговото изрично или мълчаливо признание за съответствие между изпълненото и възложеното с неформалния договор за изработка. Въззивният съд изрично е допуснал възможността работите да се считат за приети и в хипотезата на неподписани от възложителя протоколи обр.19, но само при условие, че ищецът – изпълнител е доказал конклудентни действия на възложителя, сочещи на приемане на работите, или реализиране на специалната процедура по чл.5 от Наредба № 3/2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, заместваща неоснователния отказ на възложителя да приеме изпълнените съобразно поръчката му работи. Обосновавайки това становище, съставът на Пловдивски апелативен съд е постановил решението си в съответствие със създадената по реда на чл.290 ГПК задължителна практика на ВКС – решение № 318/17.10.2011 г. по т. д. № 728/2010 г. на ІІ т. о., решение № 48/31.03.2011 г. по т. д. № 822/2010 г. на ІІ т. о. и решение № 250/11.01.2012 г. по т. д. № 535/2010 г. на ІІ т. о., според която въпреки отсъствието на двустранно подписан от изпълнителя и възложителя констативен протокол, извършените и актувани от изпълнителя СМР могат да се считат за приети по смисъла на чл.264 във вр. с чл.266, ал.1 ЗЗД, ако по делото съществуват доказателства за извършени от възложителя конклудентни действия по приемане на изработеното или ако същият използва завършения обект според неговото функционално предназначение. Наличието на константна и задължителна практика на ВКС по поставения от касатора правен въпрос, с която въззивното решение е съобразено, изключва достъпа до касация на всички поддържани основания по чл.280, ал.1, т.1-т.3 ГПК. Що се отнася до доводите в касационната жалба за неприложимост на процедурата по чл.5 от Наредба № 3/2003 г. към актувани с протокол обр.19 строителни работи и за необоснованост на изводите за липса на извършено от възложителя приемане на работите чрез конклудентни действия, то същите са от значение за правилността на въззивното решение. Поради това и с оглед указанията в т.1 от Тълкувателно решение № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС тези доводи не могат да бъдат взети предвид в стадия на производството по чл.288 ГПК, за да обусловят допускане на обжалвания съдебен акт до касационен контрол.
Извън очертаното в чл.280, ал.1 ГПК е повдигнатият от касатора въпрос дали извършените строителни работи следва да се считат за приети от възложителя, ако макар да не е подписал изготвения от изпълнителя протокол обр.19, възложителят е подписал без възражения съставените по реда на Наредба № 3/2003 г. актове обр.5, обр.7 и обр.10, които се отнасят и до едностранно актуваните от изпълнителя СМР. Мотивите към въззивното решение не съдържат извод за съвпадение между видовете и количествата работи, отразени в оспорените от ответника 8 бр. протоколи обр.19, и работите, по повод на които са съставени двустранно подписаните актове обр.5, обр.7 и обр.10. При отсъствие на формиран от въззивния съд извод, че спорните СМР не следва да се считат за приети въпреки наличието на подписани от възложителя актове, предвидени в Наредба № 3/2003 г. и ползващи се съгласно нейния чл.1 с доказателствена сила за фактите на изпълнение и приемане на изработеното, поставеният въпрос не отговаря на общото изискване на чл.280, ал.1 ГПК и по повод на него не може да се допусне касационно обжалване. Евентуалният пропуск на въззивния съд да обсъди протоколите обр.19 във връзка с изготвените по реда на Наредба № 3/2003 г. актове е относим към процесуалната законосъобразност на въззивното решение и към касационните основания по чл.281, т.3 ГПК. В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът не е въвел процесуален въпрос, свързан със задължението на въззивния съд да обсъди доказателствата по делото не само поотделно, а и в тяхната взаимна връзка, и с оглед принципа на диспозитивното начало решението не може да се допусне до касационен контрол във връзка с този въпрос по служебен почин на касационната инстанция.
Предвид изложените съображения решението по т. д. № 353/2011 г. на Пловдивски апелативен съд не следва да се допуска до касационно обжалване.
Мотивиран от горното и на основание чл.288 ГПК, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение,
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 297 от 15.06.2011 г., постановено по в. т. д. № 353/2011 г. на Пловдивски апелативен съд.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ :