О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 101
София 17.02.2009 год.
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, Търговска колегия, състав на първо отделение в закрито заседание на десети февруари през две хиляди и девета година в състав:
Председател: ТАНЯ РАЙКОВСКА
Членове: ДАРИЯ ПРОДАНОВА
ТОТКА КАЛЧЕВА
като изслуша докладваното от Председателя /съдията/ Т. Райковска т. д. № 652 по описа за 2008 год., и за да се произнесе взе предвид следното:
Производство по чл. 288 ГПК.
Образувано е по постъпила касационна жалба с вх. № 5811/31.07.2008 г. – сигнатура на Бургаски апелативен съд, депозирана от „С” О. , гр. Б. срещу въззивно решение № 75/20.06.2008 г. по в. т. д. № 105/2008 г. на Бургаски апелативен съд, с което по реда на чл. 208 ГПК след отмяната на първоинстанционното решение № 117/27.07.2007 г. по гр. д. № 471/2005 г. на Окръжен съд гр. Б., жалбоподателят „С” О. гр. Б. е бил осъден да заплати на Д. п. „С„ гр. С. сумата 69 000 лв., ведно със законната лихва и разноските по делото.
Касаторът поддържа, че обжалваното решение е порочно, поради неправилно приложение на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила.
В изложението си /част от касационната жалба на стр. 4 с наименование ”приложение”/, съобразно императивното изискване на чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК, касаторът е развил съображения за допустимост на касационното обжалване, обосновани с наличието на визираните в чл. 280, ал. 1, т. 1 и 2 ГПК предпоставки. Поддържа се, че Бургаски апелативен съд, за да уважи иска с правно основание чл. 266, ал. 1 ЗЗД, и съответно да приеме, че направеното от жалбоподателя възражение за прихващане е останало недоказано, е основал изводите си на отсъствието на първични счетоводни документи, предвид твърдението на „С” О. за пропуснати ползи от забавеното изпълнение на строителните дейности.
Според жалбоподателя, въпросът относно доказателствената сила на неоспорените счетоводни записвания е съществен процесуален въпрос и той е бил решен в противоречие с практиката на Върховния съд. Цитирано е ТР № 3* на ОСГК, както и решение № 1991/10.08.1957 г. без изброяване в какво се изразява конкретно твърдяното противоречие.
Излагат се и доводи за наличие на друг съществен материалноправен и процесуалноправен въпрос, по който съдът се е произнесъл – този за съдържанието на пропуснатите ползи и за доказването им в процеса и за разрешаването му в противоречие с практиката на ВС, обективирана в решение № 2* г. о.
Ответната по касационната жалба страна – Д. п. „С” в писмен отговор е изразила становище за недопускане до касационно обжалване на решението на БАС.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, първо отделение, като взе предвид данните по делото и поддържаните от касатора доводи, приема следното:
Касационната жалба е подадена в рамките на едномесечния преклузивен срок по чл. 283 ГПК от надлежна страна в процеса срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт и е процесуално допустима с оглед нейната редовност, а по отношение на приложното поле на касационното обжалване, предвид изложените от касатора основания, и данните по делото, касационното обжалване е недопустимо на основание чл. 280, ал. 1, т. т. 1 и 2 ГПК.
За да не уважи възражението за прихващане въведено от ответника в производството – “С” О. , обхващащо претенция за пропуснати ползи от забавено изпълнение на строителни дейности БАС се е мотивирал с отсъствие на доказателства за твърдяни загуби, свързани с експлоатация на легловата база на хотела в пълен обем и заплащане на обезщетения на туроператорите. В обжалваното решение съдът е посочил, че възражението се явява недоказано именно, поради непредставяне на тези доказателства от жалбоподателя /чл. 127 ГПК (отм)/, въпреки извършено остойностяване на размера на пропусната печалба от експертизата.
В случая, посоченият от жалбоподателя съществен процесуалноправен въпрос е свързан не само със зачитане /незачитане/ на отразени в счетоводна документация парични постъпления, а с доказване на релевантните за конкретния случай факти, предвид твърденията за пропуснати ползи, при съобразяване правилата за доказателствената тежест. Не би могло да се поставя под съмнение възможността на експерта за преценка правилността на водене на счетоводните записвания от една от страните по договора и произтичащите от това правни последици, но подобен въпрос не е бил въвеждан в хода на делото.
С цитираните от касатора решения на ВС се обсъждат и разглеждат различни хипотези, водещи до различаващи се правни последици за страните в съдебното производство.
С решение № 1991/10.08.1957 година Върховният съд е коментирал съдържанието и приложението на процесуалната норма на чл. 146 ГПК /отм./, относима към всеки един участник в съдебното производство. Не е налице противоречие с цитираната практика от 1957 година, тъй като правилото на чл. 146 ГПК /отм./ въвежда едно изключение в полза на лицата, които водят счетоводни записвания, като им позволява да се позовават на тези вписвания, направени от тях в изготвените счетоводни документи. Тази доказателствена сила на счетоводните книги се преценява по вътрешно убеждение на съда и то с оглед на всички обстоятелства по делото, като тези въпроси биха били предмет на обсъждане при проверка правилността на решението, но не при решаване на въпросите по допускане на касационното обжалване. Още повече, че счетоводните книги представляват по естеството си частни документи. Те не притежават доказателствена сила, равнозначна на материалната доказателствена сила на официален свидетелстващ документ, тъй като са производни, т. е. те се изготвят на базата на първични счетоводни документи. Именно и поради това, както чл. 146 ГПК /отм./, така и чл. 55 ТЗ изисква те да са редовни, т. е. всяко вписване в тях да бъде надлежно удостоверено. В случая, обаче доказването на пропуснати ползи е било в тежест на ответното дружество, което, както и въззивната инстанция е упоменала в своя съдебен акт, не се изразява само с просто остойностяване на твърдяни пропуснати печалби, а е следвало да се представят договори с туроператори за ползване на легловата база за съответен период от време, доказателства за преместване на туристически групи в друг хотел, договори за ползване на хотелската част по време на абитуриентски балове и пр. Едва тогава, би могло да се извърши проверка дали въведените като твърдение вреди като размер /изчислени от експертизата/ съответстват на съществуващи твърдо договорени ангажименти за ползване на хотелската част и поради това обуславящи извод за сигурни приходи в бъдещ период, както и дали този период съвпада с неизпълнението на строителните дейности. По тези причини, след като страната, в чиято тежест е било да установи предпоставките за начисление на претендираните вреди не е сторила това, то и експертизата на тази основа се е оказала без необходимата база, на която да почива, при което правилно не е била механично възприета от решаващия съд.
Посоченото от касатора решение № 2* от 05.11.1959 г. по гр. д. № 6383/1959 г., ІІІ г. о. /без конкретно позоваване на конкретно отклонение от установеното с него/, третира принципни въпроси във връзка с установяването на пропуснатите ползи, при което изрично се акцентира върху това, че това установяване на пропуснатите ползи „всякога става като се изхожда от нормалното, закономерното настъпване на същите, ако задължението би било изпълнено”. В конкретния казус, разгледан в решението, се набляга върху въпрос, който няма пряко отношение към разглежданата хипотеза – а именно, предвидимостта на пропуснатите ползи, която следва от „тяхното нормално, закономерно настъпване при изпълнение на задължението”… и … „ ги прави и предвидими при поемането на самото задължение”. В този смисъл е и заключението по повод незаконосъобразните изводи на окръжния съд, който неправилно бил приел, че пропуснатите ползи …”не подлежали на предварително предвиждане при поемането на самото задължение”.
В настоящия случай, въпросът се свежда до установяването – т. е. самото доказване на пропуснатите ползи, не от гледна точка на пределите на отговорността – предвидимостта на пропуснатите ползи, а от гледна точка на доказване на техния конкретно настъпил размер, а именно, че вредата е действително реализирана като размер, поради твърдяното неизпълнение на строителните работи – че такова неизпълнение е било налице, че хотелската база не е могла по тази причина да приеме договорена сигурна заетост на хотелския комплекс, и че именно поради това, е пропусната очакваната печалба.
Цитираното ТР № 3* на ОСГК /без конкретно позоваване на конкретно отклонение от установеното с него/ е неприложимо, тъй като същото е относимо към въпросите, свързани с представено в кориците на делото препис извлечение от сметка/ извлечение от счетоводните книги/ на ответника, което не е било оспорено от страните и е намерило отражение в експертното заключение,пред каквато хипотеза не сме в настоящия случай .
Поради изложеното не би могло да се приеме, че е налице отклонение от практиката на ВКС по повод приложението на процесуалната норма на чл. 146 ГПК /отм./. При тези данни, жалбоподателят не обосновава приложно поле по смисъла на чл. 280, ал. 1, т. 1 и 2 ГПК.
Водим от изложеното, на основание чл. 288 ГПК, Върховният касационен съд, състав на Търговска колегия, първо отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на въззивно решение № 75/20.06.2008 г. по в. т. д. № 105/2008 г. на Бургаски апелативен съд.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: