Определение №1226 от 41614 по гр. дело №5726/5726 на 3-то гр. отделение, Гражданска колегия на ВКС

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№ 1226

С. 06.12.2013г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Върховният касационен съд на Република България, Трето гражданско отделение в закрито заседание на трети декември през две хиляди и тринадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЦЕНКА ГЕОРГИЕВА ЧЛЕНОВЕ: МАРИЯ ИВАНОВА ИЛИЯНА ПАПАЗОВА

като изслуша докладваното от съдия П. гр.д.№ 5726 по описа за 2013г. на ІІІ г.о. и за да се произнесе взе пред вид следното :
Производството е с правно основание чл.288 от ГПК.
Образувано е въз основа на подадената касационна жалба от М. Ж. М. от [населено място], чрез процесуалния представител адвокат У. против въззивно решение № 82 от 30.05.2013г. по в.гр.д. № 161 по описа за 2013г. на Варненски апелативен съд,с което е потвърдено решение № 36 от 7.01.2013г. по гр.д.№ 1456/12г. на Варненски окръжен съд и е признато за установено,че М. Ж. М. дължи на П. И. К. сумата от 34 806.83лв. /главница 34 000лв. и обезщетение за забава 806.83лв./ за периода 26.11.10г. до 17.02.11г., ведно със законната лихва, считано от 18.02.11г., като са присъдени и направените разноски.
Като основание за допустимост на подадената касационна жалба се сочат всички специални основания по чл.280 ал.1 от ГПК по следните поставени въпроси : 1.Каква е доказателствената тежест за установяване факта на сключване на договор за заем, пред вид реалния му характер, когато същият е инкорпориран в сключен в нотариална форма договор за ипотека, 2. Длъжен ли е съда да постанови акта си след като обсъди и извърши преценка на всички събрани по делото доказателства и 3.Длъжен ли е съда служебно да следи за нищожността на сключените договори и ако не е – може ли подобно възражение да се прави едва във въззивнната инстанция. По първия въпрос касаторът се позовава на постановено по реда на чл.290 от ГПК решение № 69 от 24.06.2011г. по гр.д. № 584/10г. на ІІІ гр.о.,а по втория на решение № 127 от 5.04.2011г. по гр.д. № 1321/09г. на ІV г.о на ВКС. Останалите две решения на БАС и на ВАС, поради липса на отбелязване, че са влезли в сила, не могат да бъдат съобразени.
Срещу подадената касационна жалба не е постъпил отговор от противната страна.
Жалбата е подадена в срока по чл.283 от ГПК и е срещу подлежащо на касационно обжалване въззивно решение.При преценката за допусти-мостта й до касационно разглеждане,Върховният касационен съд, като прецени изложените доводи и данните по делото,намира следното :
За да постанови решението си, въззивният състав е приел за установено, че нотариалният акт за сключения между страните договор за ипотека, инкорпорира съществените елементи на договора за заем, изпълнението на който обезпечава. При положение че не е оспорена неговата истинност, същият установява с обвързваща доказателствена сила наличието на валидно сключен договор за заем, като с оглед забраната на чл.164 ал.1 т.1-3 от ГПК е недопустимо с гласни доказателства да се установява реалното предаване на сумата. Съдът е отказал да разгледа като несвоевременни, направените едва пред въззивната инстанция възражения за нищожност на договора за ипотеката поради липса на предмет, накърняване на добрите нрави и привидност и за унищожаемост като сключен при крайна нужда.
При тези факти и с оглед изложените от съда мотиви, по поставените от касатора въпроси, които са от значение за изхода на спора, не следва да се допуска касационно обжалване, защото са разрешени от въззивния съд съгласно установената практика. В производството по иск с правно основание чл.240 ал.1 от ЗЗД върху ищеца лежи доказателствената тежест да установи, че е дал заемни средства, а при оспорване на иска, ответникът установява възраженията си /в случая единственото своевременно направено от ответника възражение е, че не е получил реално сумата по заема/. Договорът за заем се счита за сключен с предаване на сумата. Няма законово изискване за писмена форма, но тя има значение за доказването. При наличие на сключен в нотариална форма договор за заем, преценката за наличие на реално предаване на сумата следва да се направи въз основа на съдържанието му.
Цитираната от касатора практика /постановено по реда на чл.290 от ГПК решение № 69 от 24.06.2011г./, е несъотносима, защото не е постановена по идентичен на настоящия въпрос. Приетото в цитираното решение, че в доказателствената тежест на страната, която се позовава на договора за заем се включва задължението при условията на пълно доказване да установи реалното предаване на сумата, не е в противоречие с приетото от въззивния съд, че в конкретния случай от съдържанието на представения нотариален акт следва да се е направи правен извод, че ответникът реално е получил сумата по заема. Това е така, защото в нотариалния акт, който е подписан и от двете страни по делото и не се оспорва, се съдържа изрично изявление, че ищецът П. К. е „предоставил като безлихвен заем” на ответника М. М. „сума в размер на 40 000лв. на 5.09.2010г., от която М. М. му е върнал днес, непосредствено преди сключване на този договор сумата от 6 000лв.” Освен това е постигната и договорка за промяната на срока и начина на първоначално уговорения заем, като страните са се договорили,че „оставащата дължима част от заема от 34 000лв. ще бъде върната за срок от 22 месеца, считано от месец ноември 2010г. до месец август 2012г.” и е уговорен начина на плащане и обезпечението.
Вторият поставен от касатора въпрос, във връзка с който е цитирано от него решение № 127 от 5.04.2011г. по гр.д. № 1321/09г. на ІV г.о на ВКС за задължението на съда да постанови акта си след като обсъди и извърши преценка на всички събрани по делото доказателства, също е разрешен от въззивния съд в съответствие с установената практика. В мотивите се съдът е обсъдил всички правно релевантни факти, като е посочел кои факти намира за установени и кои за недоказани. Тази преценка на въззивния съд обаче не подлежи на контрол по съществото на спора от касационната инстанция в настоящата фаза.
На третият поставен от касатора въпрос следва да се отговори отрицателно – съдът не се следи служебно за нищожността на сключените от страните договори. В. съд е постановил акта си съобразно преобладаващата практика, съгласно която възраженията на ответника срещу предявения иск поначало се преклудират с изтичане на срока за отговор на исковата молба по чл. 131 ал. 1 ГПК, поради което не могат да се направят за първи път пред въззивния съд. Същите могат да се въведат за първи път пред въззивната инстанция, само ако страната поради нарушаване на съдопроизводствените правила /например нарушаване на правото й на участие в първоинстанционното производство/ не е могла да ги заяви своевременно, но подобна теза понастоящем не се излага.
Мотивиран от гореизложеното, като счита, че не е налице посоченото от касатора основание за допускане на касационно обжалване, Върховен касационен съд, състав на Трето гражданско отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивно решение № 82 от 30.05.2013г. по в.гр.д. № 161 по описа за 2013г. на Варненски апелативен съд.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО е окончателно.

ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ : 1.

2.