О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 1346
София 20.12. 2012 г.
Върховният касационен съд, гражданска колегия, четвърто отделение, в закрито заседание на петнадесети ноември през две хиляди и дванадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СВЕТЛА ЦАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: АЛБЕНА БОНЕВА
БОЯН ЦОНЕВ
като разгледа докладваното от съдия А. Бонева гр. дело № 594 по описа за 2012 г. взе предвид следното
Производството по делото е образувано по касационна жалба, подадена от В. М. П. срещу въззивно решение № 92/22.02.2012 г. на Русенския окръжен съд, постановено по гр.д. № 29/2012 г.
Излага доводи за противоречие с материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост.
[фирма], Р. чрез адв. В. Т. е отговорило в срока по чл. 287, ал. 1 ГПК, че въззивната жалба е нередовна – не е приподписана от адвокат, нито има упълномощаване на такъв от касатора. Излага доводи и за липса на основания за допускане на касационно обжалване.
Съставът на Върховния касационен съд намира, че касационната жалба е допустима.
Подадена е в срока по чл. 283 ГПК от легитимирана страна срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Възражението на ответника срещу редовността на касационната жалба е неоснователно. Администриращият съд е оставил без движение касационната жалба с указани да бъде приподписана от адвокат и това е сторено, като е представено и адвокатско пълномощно, което легитимира адв. В. М. П. като процесуален представител на касатора.
Налице са и останалите изискванията по чл. 284, ал. 1 и 2 ГПК.
Искът по който е постановено въззивното решение е за сума над 5000 лв., поради което няма забрана за упражняване на касационен контрол.
Приложено е и изложение по чл. 280, ал. 1 ГПК, както и копия на съдебните актове, на които се позовава касатора, с което са изпълнени и условията на чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК.
По заявените основания за допускане на касационното обжалване, съставът на Върховния касационен съд, четвърто гражданско отделение, намира следното:
В. М. П. е предявил против [фирма], Р. искове за заплащане на възнаграждение за нощен и извънреден труд, положен при работодателя в периода 2.VІ.2008 – 19.ХІ.2009 г. като охранител с работно време 22.00 – -8.00 ч.
Съдът установил, а и това се твърди още в исковата молба, че между страните има сключен трудов договор, по силата на който В. М. П. работи като общ работник и охранителните функции не са част от трудовата функция на длъжността. По трудов договор работното време с П. е определено от 5,30 до 8 часа и вечер от 16 до 22 часа.
Съдът е изложил съображения, че е недопустимо със свидетелски показания да се установява промяна след 15.11.2007 г. в трудовите функции,работното време и основното възнаграждение. Посочено е, че характерът на работата, нейният обем и условията,при които се изпълнява, съставлява съгласно чл.66,ал.1т.2 КТ част от необходимото съдържание на трудовия договор, без постигнатото съгласие по които трудово правоотношение между страните не би могло да възникне.Трудовият договор е формален и се сключва в писмена форма като условие за неговата действителност. Следователно, неговото съществуване и задължителните договорености по условията,необходими за възникването му по чл.66,ал.1 КТ, не могат да бъдат установявани със свидетелски показания поради законовата забрана в чл.164,ал.1,т.1 ГПК. Със свидетелски показания не може да се установява трудова функция на работника, различна от тази ,за която страните по трудовото правоотношение са постигнали съгласие в писмена форма, че ищецът е работил като охрана през исковия период, а не като общ работник съгласно трудовия договор.
Исковете на П. са отхвърлени.
В изложението към касационната жалба са повдигнати следните въпроси:
При наличие на писмен трудов договор, допустимо ли е използването на свидетелски показания за доказване изменение на трудовата функция
Допустими ли са свидетелски показания при установяване на продължителността на работното време, разпокъсано работно време и полагането на извънреден труд при наличие на установено осемчасово, непрекъсваемо работно врем в писмен трудов договор
При липса на подписана длъжностна характеристика, допустимо ли е доказването на съдържанието й със свидетелски показания.
Първият въпрос е разгледан от въззивния съд и е относим към изводите му, но не е разгледан в противоречие с приложените от касатора две съдебни решения – на Плевенския окръжен съд от 23.03.2010 г. по гр.д. 39/2010 г. и № 349/06.01.2011 г. на Старозагорския окръжен съд по гр.д. № 556/2010 г.
Преди всичко съдебните актове не съставляват съдебна практика по смисъла на чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК. Те са постановени от въззивни състави и е отразено, че подлежат на касационно обжалване. Не са представени доказателства, че са влезли в сила. Следователно, както е изяснено и с ТР 1-2009-ОСГТК, не могат да служат като обосновка за допускане на касационно обжалване.
Независимо от изложеното, в приложените съдебни решения поставеният правен въпрос не се разглежда. Исковете са за неплатени трудови възнаграждения за извънреден труд и по тях, без да има спор относно характера на упражняваната от ищеца работа, са събирани експертизи, писмени и, включително гласни доказателства за установяване фактическото полагане на труд, за какъвто има договор между страните. По никое от двете дела не е имало твърдения, че извънредният труд е полаган за длъжност, различна от тази, за която между страните има трудов договор.
От друга страна, няма никакъв спор в теорията и съдебната практика, че е недопустимо да се установяват със свидетелски показания договори, чиято писмена форма е условие за действителност и разбира се, това се отнася и до уговорки, които изменят такъв съществуващ писмен договор. Тези уговорки като условие за действителност трябва да бъдат в писмена форма. В случая, при това става дума за писмено съглашение, в която страната, която иска свидетелите, е участвала и свидетели са недопустими за установяване за изменението съглашението и на осн. чл. 164, ал. 1, т. 5 ГПК.
Вторият въпрос, поставен в изложението е неотносим към крайния резултат, защото свидетелите са поискани за установяване извънреден труд, полаган за длъжността „охрана”, за която между страните няма трудов договор.
Освен изложеното, трябва да се посочи, че въззивният съд в съдебното решение, което се обжалва е изложил съображения за допустимостта на гласни доказателства при установяване полагането на извънреден труд, което е в съответствие с установената съдебна практика, включително и с двете решения, цитирани по-горе .
Съдът, обаче е приел, че П. е работил като общ работник с разпокъсано работно време,чиято продължителност не надвишава уговореното по трудовия договор.
Без значение е и въпроса за това дали работникът е подписал или не длъжностната характеристика за установяване на трудовите функции, включени в длъжността, за които П. е сключил трудов договор. Той сам в исковата си молба признава, че трудовите функции, а и уговореното работно време, включително основното трудово възнаграждение, за които се е уговорил писмено са за „общ работник” и характера на уговорената работа се отличава от тази на „охрана”. Сам П. твърди, че в устна форма има постигната уговорка работодателя за промяна в условията за длъжността, която заема.
В заключение, не следва да се допуска касационното обжалване.
Мотивиран от горното, съдът
ОПРЕДЕЛИ:
НЕ ДОПУСКА ДО КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ въззивно решение № 92/22.02.2012 г. на Русенския окръжен съд, постановено по гр.д. № 29/2012 г.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: