О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 168
С. 10.02.2016 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Върховният касационен съд на Република България, Трето гражданско отделение в закрито заседание на втори февруари през две хиляди и шестнадесета година в състав :
П.: ЦЕНКА ГЕОРГИЕВА ЧЛЕНОВЕ: ИЛИЯНА ПАПАЗОВА МАЙЯ РУСЕВА
като изслуша докладваното от съдия П. гр.д.№ 116 по описа за 2016г. на ІІІ г.о. и за да се произнесе взе пред вид следното :
Производството е с правно основание чл.288 от ГПК.
Образувано е въз основа на подадената касационна жалба от Р. К. С. – С., чрез процесуалния представител адвокат К. против въззивно решение № 5398 от 20.07.2015г. по в.гр.д. № 8614/2015г. на Софийски градски съд, с което е потвърдено решение № 119 – ІІ – 60 от 12.03.2014г. по гр.д. № 46243/2013г. на СРС като са отхвърлени предявените искове по чл.344 ал.1 т.1, т.2 и т.3 от КТ.
Срещу така подадената касационна жалба е постъпил отговор от ответната страна, с който се оспорват нейната допустимост и основателност.
К. жалба е подадена в срока по чл.283 от ГПК и е срещу подлежащо на касационно обжалване въззивно решение. За да се произнесе по допустимостта й, Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение, като прецени изложените доводи и данните по делото, намира следното :
Ищцата /която има стаж 35г.,11м.,17дни/ е заемала длъжността „старши учител в начален етап”. На същата длъжност е възстановена на 27.05.2013г. след отмяна на предходно уволнение, извършено през 2011г.
Трудовото й правоотношение е прекратено на 9.09.2013г. на основание чл.330 т.6, във вр. с чл.190 ал.1 т.2 КТ като й е наложено дисциплинарно наказание „уволнение” поради неявяване на работа без уважителни причини за периода 1.07.2013г. – 4.09.20213г.
В. съд е счел уволнението за законно, като не е възприел възражението на ищцата, че причината за неявяването й е ползване на полагаем се годишен отпуск, за който надлежно е предупредила работодателя в двуседмичния срок по чл.173 ал.9 КТ/отм. ДВ бр.54 от 17.07.2015г., но действащ за релевантния период/. Въз основа на ангажирани гласни доказателства, съдът е приел за установено, че ищцата е била уведомена на проведения на 27.06.2013г. Педагогически съвет, че няма право на платен отпуск за 2012г. и че такъв няма да й бъде разрешен. Относно срока по чл.194 КТ съдът е приел, че с оглед датата на издаване на заповедта за уволнение /9.09.2013г./ възможността да се наложи наказание е преклудирана само за периода 1.07.2013г.- 8.07.2013г., но не е преклудирана за останалите дни след 9.07.2013г. до 4.09.2013г., които са предостатъчни за налагане на наказание по чл.190 т.2 КТ. В. съд е приел, че в случая нормата на чл.173 ал.9 КТ/отм./е неприложима, първо защото ищцата не е включена в графика за ползване на отпуск за 2012г., второ, защото ползването на такъв изрично й е отказано и тя е уведомена за отказа и трето, защото тя въобще не е имала право на платен отпуск за същата година /периодът от уволнението да възстановяването на работа се признава за трудов стаж, въз основа на законовата фикция по чл.354 ал.1 К., но не предоставя право на платен годишен отпуск, който съгласно практиката на ВКС е в зависимост от характера и тежестта на работата и има за цел възстановяване на работната сила/.
К. се позовава на основанието за допустимост по чл.280 ал.1 т.1 ГПК по въпросите за непроизнасяне по предявен иск за дискриминация и за началния момент, от който тече срока за налагане на дисциплинарно наказание. Позовава се на решения № 256 от 18.05.2012г. по гр.д.№ 1036/11г. на ІV г.о., съгласно което „откриване на нарушението по смисъла на чл.194 КТ” е „узнаване от субекта на дисциплинарна власт на нарушаването на трудовата дисциплина, установено със съществените му признаци”.
Позовава се и на основанието по чл.280 ал.1 т.3 ГПК по следните въпроси: 1. Дължи ли работодателят платен годишен отпуск на работника за времето, през което същият е бил уволнен, а уволнението впоследствие е признато за незаконосъобразно?
2. Може ли работодателят да налага дисциплинарно наказание за период от време, за който е изтекла предвидената в закона давност, ако след този период нарушението продължава? ,
3. Следва ли работодателят да доказва нарушение и основание за дисциплинарна отговорност за целия посочен в заповедта за уволнение период? и
4. Отразява ли се на преценката за законосъобразност и мотивираност на заповедта, ако в нея са посочени периоди от време, за които не е изтекла предвидената в закона давност за налагане на дисциплинарно наказание?
Така поставените от касатора въпроси, доклкото са свързани с решаващите мотиви на въззивния съд и са от значение за изхода на спора съставляват общо основание за допустимост. По тях обаче не следва да се допуска касационно обжалване, защото не са налице посочените специални основания.
К. не представя практика на ВКС, на която въззивния акт да противоречи. Обратно – въззивният съд е съобразил практиката на ВКС, установена по реда на чл.290 ГПК, която е единна и непротиворечива по първия поставен въпрос. Всички съдебни състави приемат, че „през периода от време от датата на прекратяване на трудовото правоотношение до отмяната на уволнението с влязло в сила решение и възстановяването на незаконно уволнения работник или служител на предишната работа, последният реално не е престирал труд по трудово правоотношение, поради което за него не възниква право да ползва платен годишен отпуск, а в случай на последвало ново уволнение за този период от време, работодателят не дължи на работника или служителя обезщетение за неизползван платен годишен отпуск на основание чл.224 ал.1 КТ”/вж. решение № 167 от 25.05.2011г. по гр.д. № 1308/2010г. на ІІІ г.о., № 564 от 2.07.2010г. по гр.д.№ 1541/2009г. на ІІІ г.о., № 948 от 21.12.2009г. по гр.д.№ 3128/2008г. на ІІІ г.о./
Постановеният въззивен акт не е недопустим поради непроизнасяне по предявен иск за дискриминация. Видно от исковата молба, ищецът е сезирал съда само с искове с правно основание чл.344 ал.1 т.1,т.2 и т.3 КТ. Иск за установяване на дискриминационно поведение не е предявяван, съответно съдът в доклада си не е приемал за разглеждане такъв, не е разпределял доказателствена тежест и не са ангажирани доказателства. При тези обстоятелства, не е възможно и произнасяне по такъв иск.
Вторият постановен от касатора въпрос – за началния момент, от който тече срока за налагане на дисциплинарно наказание – също е разрешен от въззивния съд в съответствие с установената практика. Няма спор, че дисциплинарно наказание не може да се наложи, ако е изтекъл двумесечния срок от откриване на нарушението, макар да не е изтекъл едногодишния срок от извършването му. По начина, по който е поставен въпроса, той съдържа невярното твърдение за изтичане в случая на предвидената в закона давност. Когато периода на извършване на деянието е продължителен /в случая неявяването на работа е за период от повече от шестдесет дена/, не може двумесечния срок по чл.194 КТ да се брои от първия посочен ден, тъй като това би обезсмислило законовата възможност работодателя да разполага със срок за налагане на наказание. Практиката приема, че срокът се брои от края на посочения период и в този случай той е спазен.
Третият и четвъртият въпроси са свързани с доказването на извършването на нарушение. Установената практиката е, че работодателят носи доказателствената тежест, а преценката за законосъобразност се прави от съда въз основа на всички ангажирани по делото доказателства. Работодателят следва да установи наличието на избраното от него основание за уволнение – в случая по чл.190 т.2 КТ- неявяване на работа в течение на два последователни работни дни – което изключва необходимостта да се установява неявяване на служителя за всичките шестдесет дена от посочения в заповедта период от 1.07. – 4.09.2013г.
Мотивиран от изложеното, като счита, че не са налице посочените от касатора специални основания за допустимост по чл.280 ал.1 т.1 и 3 ГПК, Върховен касационен съд, състав на Трето гражданско отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивно решение № 5398 от 20.07.2015г. по в.гр.д. № 8614/2015г. на Софийски градски съд.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО е окончателно.
П.: ЧЛЕНОВЕ :