1
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 223
ГР. С., 17.02.2012 г.
Върховният касационен съд на Република България, трето гр. отделение, в закрито заседание на 14.02.12 г. в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЦЕНКА ГЕОРГИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: МАРИЯ ИВАНОВА
ИЛИЯНА ПАПАЗОВА
Като разгледа докладваното от съдия И. гр.д. №1132/11 г.,
Намира следното:
Производството е по чл.288, вр. с чл.280 от ГПК.
ВКС се произнася по допустимостта на касационната жалба на В. С. срещу въззивното решение на Великотърновски окръжен съд /ОС/ по гр.д. №497/11 г. и по допускане на обжалването. С въззивното решение са отхвърлени исковете на касатора срещу Музикално драматичен театър „К. К.” – [населено място] по чл.344, ал.1,т.1,2 и 3 от КТ, с които е оспорена законността на уволнението на ищеца от длъжност актьор, извършено на осн. чл.328, ал.1,т.2,пр.2 от КТ.
Касационната жалба е подадена в срока по чл.283 от КТ срещу подлежащо на касационно обжалване въззивно решение и е допустима.
За допускане на обжалването касаторът се позовава на чл.280, ал.1 от ГПК с всичките й основания. Поставя като значими за спора и точното прилагане на закона въпросите: 1. съществуват ли длъжности, за които при съкращаване на щата не е необходим подбор по критериите на чл.329 от КТ; 2.кои са длъжностите / професиите/, за които се изисква талант и какви са критериите за осъществяване на подбор между лицата, заемащи такива длъжности; 3.има ли злоупотреба с право при подбора, когато се обсъждат само качествата на съкратените служители, а не на всички заемащи длъжността, с оглед и на факта, че участието на актьорите в постановки се определя от директора на театъра, а това е ползвано като единствен критерий / показател/ на съпоставка; 4. представлява ли предварително мнение на ТЕЛК по чл.333, ал.2 от КТ взетото такова от работодателя преди решението за съкращаване на щата; 5. необходимо ли е мнението да е взето във връзка с конкретното уволнение. Според касатора с въззивното решение първите два въпроса са решени в противоречие с практика на ВКС, вкл. по чл.290 от ГПК и трайна практика на съдилищата, в която се приема, че при подбор подлежащите му лица следва да се съпоставят кумулативно и по двата критерия на чл.329 от КТ – квалификация и по-добра работа. Твърди, че в случая не е установена и съответно оценена от работодателя квалификацията на ищеца, при съпоставка с тази на останалите. При извършения от ОС контрол на законосъобразност на подбора е дадено предимство на таланта като необходим за актьорската / специфична/ длъжност и са обсъждани само качествата на предложените за освобождаване актьори, което противоречи на константна практика на ВКС в посочените решения по ГПК отм., в които, както и в закона, такива специфични длъжности не са установени. В противоречие с такава практика е решен и въпросът за необходимото мнение на ТЕЛК, взето преди и за конкретното уволнение. Поставените въпроси според касатора са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото, тъй като засягат конституционното право на труд и защита на уязвима част от обществото – ищецът е с над 50% намалена работоспособност.
В. съд е приел, че в ответния театър е извършено реално съкращаване на щата за две бройки на длъжността „актьор”, във връзка със заповед на министъра на културата от 3.08.10 г. и одобрено от директора ново щатно разписание то 2.09.10 г. Ищецът е освободен от длъжност със заповед от 17.09.10 г., на осн. чл.328, ал.2, пр.2 от КТ, след извършен подбор по определения от директора на театъра начин – от художествения и дирекционен съвет, на осн. чл.329 от КТ , по критерии за персонална заетост и съобразно анализ на персонални карти за трудова заетост. Според съда всички съпоставени от художествения съвет актьори са с висше образование, видно от приложеното щатно разписание, а оценка на квалификацията/ подготовката им/ и нивото на работа работодателят е дал въз основа на участията им в театрални постановки за предходната година – за ищеца те са 8, следващият го във възходящ ред актьор има 10, а останалите – от 18 до 31 участия. Установено е, че ищецът страда от инсулинозависим захарен диабет с определена 76 % трайна неработоспособност за срок от три години – ЕР от 2009 г. С ЕР от 24.06.10 г. ТЕЛК е дала становище за неблагоприятно въздействие върху здравето му на евентуалното освобождаване от длъжност или пренасочването му на ново работно място. Това мнение е изпратено от работодателя на Инспекцията по труда /ИТ/, която е дала разрешение от 7.09.10 г. за освобождаване на ищеца от длъжност, на осн. чл.328, ал.1,т.2 от КТ.
При тези данни първите три въпроса не са решени от ОС в противоречие с цитираната и приложена практика на ВКС и съдилищата за задължителността на подбора, когато се съкращават част от бройките за една длъжност и законоустановеността на критериите, по които се извършва; относно точното, качествено и ефективно изпълнение на тр. задължения съдът проверява дали тези показатели са взети предвид от работодателя, когато е оценявал работата / р. по гр.д.№4322/08 г. на трето г.о. и по гр.д. №90/09 г. на четвърто г.о./ и дали по тях са съпоставени всички подлежащи на подбор лица. Преценката на работодателя по критериите на чл.329 от КТ е по законосъобразност, като приетото от него по съответните критерии следва да отговаря на действителните качества на съпоставените работници. Критериите за подбор имат обективни признаци и тяхното спазване е начинът за упражняване правото на подбор и уволнение, което при спор се преценява от съда – ТР №3/16.01.12 г. на ОСГК . В ТР е указано още, че злоупотребата с право е особен случай на незаконосъобразност, с конкретен фактически състав и последици. Тя е проява на правния субект, реализирана с действията му, която противоречи на закона при наличието на умишлена вина и е насочена към вредоносен резултат. Защитата срещу нея се осъществява с нарочни осъдителни искове. Н. осъществяване на подбора обаче има друг фактически състав и последици. То се състои в извършване на прилагане на критерии извън законоустановените, невключването на всички необходими участници, обективно несъответствие на дадената оценка по отделните показатели на професионалните качества и квалификация/подготовка/ на работника за възложената работа. В случая с исковата молба подборът е оспорен като незаконосъобразен, защото не е извършен по законовите критерии –т.5. Според ОС извършването на подбора между всички актьори и прилагането на законовите критерии при съпоставката им са установени. Образованието и участието в постановки на всички съпоставени са посочени в щатното разписание и анализа на участията, приложени към протокола на комисията за подбор и данните в тях не са опровергани от ищеца с доказване и на още участия, според твърдяното пред първата инстанция. Редът, по който се определя участието в постановки е един за всички актьори, затова показателят не е дискриминационен за ищеца и не цели злепоставянето му. Или по –ниската квалификация / подготовка/ на ищеца и ниво на изпълнение на работата му е извлечено от по-малката му заетост в постановки, като обективен факт на трудово участие и изява. Констатацията, че за професията е специфичнонеобходим и талант, не е решаващ за съда мотив, затова свързаният с него въпрос е без значение за спора.
Останалите два въпроса, свързани със закрилата по чл.333, ал.1,т.3 от КТ също не са разрешени в противоречие с посочената практика. Мнението на ТЕЛК, като задължителен елемент от закрилата, е за заболяването на ищеца и съдържа данни за отражението на евентуално уволнение върху здравето му / за разлика от Р №300/02 г. на трето г.о. на ВКС, където е констатирана липса на такива данни/. Мнението е дадено по-малко от три месеца преди уволнението и е актуално. Изразената в него непрепоръчителност на освобождаването от работа на ищеца е в негова полза. Изпратено е на ИТ с искането за разрешение за конкретното уволнение. Разрешението е дадено за това уволнение, посочено по основание и преди извършването му. Или изводът на ОС за съдържанието на предварителната закрила и спазването й в случая са съответни на практиката на ВКС – цитираното решение, Р по гр.д. №1644/09 г. на трето г.о. и др. Поставените въпроси не са решени в противоречие с практиката на ВКС и трайната практика на съда, затова не е налице основание за допускане на обжалването по чл.280, ал.1,т.1 и 2 от ГПК.
Въпросите за характера и целта на предварителната закрила са застъпени в съдебната практика – приема се, че закрилата на лицата по чл.333, ал.1,т.3 от КТ е с обективен характер и цели да ги предпази от неблагоприятните последици на уволнението по социални и хуманни съображения – р. по гр.д. №477/10 г. на четвърто г.о.. Закрилата обаче е относителна – преодолима, при спазване императивните изисквания на закона във всеки конкретен случай. Така не е налице и основанието по чл.280, ал.1,т.3 от ГПК за допускане на обжалването.
Поради изложеното ВКС на РБ, трето г.о.
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивното решение на Окръжен съд Велико Търново по гр.д. №497/11 г. от 30.05.11 г.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: