ОПРЕДЕЛЕНИЕ
№ 223
гр. София, 15.04.2020 г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, второ отделение в закрито заседание на 25 март, две хиляди и двадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ВЪРБАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: БОЯН БАЛЕВСКИ
ПЕТЯ ХОРОЗОВА
като изслуша докладваното от съдия Боян Балевски търговско дело №1759/19 г. и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба от страна на процесуалните представители на Община Ловеч срещу решение №47 от 25.02.2019 г. по т.д. № 561/18 на Варненски апелативен съд, с което е потвърдено първоинстанционното решение №578 от 17.07.2018 г. . по т.д. №555/2018 на ВОС . С потвърденото решение е бил отхвърлен искът на общината срещу „ЕВРОГЕЙМС“ЕООД ЕИК[ЕИК]-гр.Варна и ЕТ“2002-Константин Димитров“ ЕИК[ЕИК] –гр. Варна като съдружници в ДЗЗД „ КОНСОРЦИУМ ЕВРОГЕЙМС“ да заплатят на ищеца сумите от 183 463,60 лева, ведно с лихва за забава от 20 286,23 лева -първият и 176 268,94 лева , ведно с лихва за забава от 19 490,70 лева-вторият ответник. Горните суми са претендирани като обезщетение за вреди на ищеца в качеството му на възложител на обществена поръчка , поради наложена финансова корекция по реда ЗУСЕСИФ във връзка с неизпълнение от страна на ответниците на задълженията им по договор от 03.09.2014 г. , сключен с възложителя на ОП с предмет „Доставка на атракционно влакче-локомотив с два вагона“ по програма“ Подкрепа за развитие на туристическите атракции в [населено място]“.
В КЖ се излагат доводи и оплаквания за нарушения на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост .
В изложението на основанията за допускане на касационното обжалване жалбоподателят се позовава на наличие на основания за допускане до касация по чл.280 ал.1, т.3 ГПК.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, намира, че обжалваното решение е въззивно и отговаря на предпоставките на чл.280 ал.3, т.1 от ГПК, с оглед на което касационната жалба е допустима, редовна и подадена в срок.
За да постанови решението си, съставът на въззивния съд се е позовал на следното:
Между страните е сключен Договор № BG161РООО 1/3.1-03/2010/032-D от 03.09.2014 г. между Община Ловеч като възложител и „Еврогеймс“ ООД и ЕТ „2002 – Константин Димитров“ като изпълнители, с предмет: „Доставка на атракционно влакче локомотив с два вагона“ по проект „Подкрепа за развитие на туристически атракции в Община Ловеч“. В договора страните са уговорили срок за доставката – 80 месеца /чл. 2, ал. 2/, размер на възнаграждението – 359 732, 56 лева с ДДС, платимо с аванс от 50 % в 20-дневен срок от подписване на договора и остатък в 30-дневен срок след подписването на двустранен протокол за приемане на доставката без забележки /чл. 3 и чл. 4/. В чл. 5, ал. 1 от договора, страните са предвидили задължение на изпълнителя да предостави договореното влакче, съгласно офертата на участника и отговарящо на техническите изисквания и спецификации. В чл. 12, ал. 2, вр. с чл. 18 от същия, е уговорено, че възложителят е длъжен при приемане на доставката да извърши проверка на съответствието й с оферираните параметри, за което се подписва приемо-предавателен протокол в момента на разтоварването на влакчето. Предвидили са също в чл. 25, ал. 1 от договора, че ако направените разходи от възложителя не бъдат възстановени съгласно Договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП „Регионално развитие“ 2007 г. – 2013 г., схема за предоставяне на БГП BG161РО001/3.1-03/2010 „Подкрепа за развитието на природни, културни и исторически атракции“ по вина на изпълнителя, последният дължи възстановяване на направените плащания от страна на възложителя, ведно със законна лихва за забава.
В производството е представено техническо предложение от 04.08.2014 г. за изпълнение на поръчката от управителя на консорциум „Еврогеймс“ ДЗЗД, в което са описани подробно техническите спецификации на атракционното влакче.
На 09.06.2014 г. е издадено удостоверение за изменение на конструкцията на регистрирано пътно превозно средство от изпълнителния директор на Изпълнителна агенция „Автомобилна администрация“.
За приемането на доставката е съставен приемо-предавателен протокол от 05. 11. 2014 г., двустранно подписан от представители на възложителя и изпълнителя. В същия изрично са описани техническите характеристики на предмета на договора, както и че същият е приет без забележки.
Представен е протокол № 6 от 08.12.2014 г. за допълнително монтиране на моторно превозно средство на уредба, която позволява работа на двигателя със сгъстен природен газ, както и такъв от същата дата и със същото съдържание за монтаж на уредба за втечнен нефтен газ. Доколкото в производството са събрани гласни доказателствени средства посредством разпит на свидетеля П. Ш., следва да се приеме, че е монтирана уредба за втечнен нефтен газ, като е допусната техническа грешка при изписването в единия от протоколите. Този извод се подкрепя и от заключението на вещото лице по назначената САТЕ в частта, в която е посочено, че на влакчето е монтирана уредба за сгъстен природен газ – метан, както и на отговора даден в о. с. з. на вещото лице, изготвило ССЕ, че в отчетите е посочено, че са направени разходи за закупуване на метан и от свидетелските показания на свид. П. Ш..
От доклад № ДИ 2 ЛЧ-5 от 03.10.2016 г. за извършена финансова инспекция на Община Ловеч се установява, че участникът консорциум „Еврогеймс“ ДЗЗД не е представил в офертата изискуемите документи, а именно: сертификат за типово одобрение на спирачната система и документ за съответствие на втория вагон, поради което членовете на комисията са били длъжни да отстранят участника от процедурата, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП /л. 47/, което в процесния случай не се доказа да е направено. В същия е посочено също, че при приемане на доставката ръководителят на проекта инж. Т. С., която по граждански договор от 27.08.2012 г. участва като ръководител в проект „Подкрепа за развитие на туристическите атракции в Община Ловеч и представлява в тази връзка общината-възложител на ОП не е изискала или изготвила приемо-предавателен протокол за представените от изпълнителя документи, както и че същата не притежава необходимата техническа компетентност да установи дали влакчето отговаря на договорените изисквания. На следващо място, в същия е записано, че влакчето е с променени параметри и не може да бъде използвано по предназначение.
С писмо изх. № 99-00-6-1903 от 08.11.2016 г. МРРБ, Главна дирекция „Градско и регионално развитие“ уведомява Община Ловеч, че във връзка със сигнал за нередност стартира процедура по чл. 13 от МОФК по Н.2.2. във връзка с изменение на критериите за подбор на кандидатите – 25% и И.2.3. във връзка със съмнение на нередовност по чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. на Съвета – 100 % от разходите по договора. С решение № РД-02-36-1416 от 23.11.2016 г. МРРБ определя финансова корекция на Община Ловеч в размер на 323 759.29 лева с ДДС, от които 307 571.33 лева с ДДС, представляваща верифицирана изплатена безвъзмездна финансова помощ и 16 187.96 лева с ДДС – задължителен собствен принос на бенефициента.
От съдържанието на представеното се установява, че във връзка с наложената финансова корекция възложителят отправя покана / писмо изх. № 0400-548-6 от 16.12.2016 г. от Община Ловеч до консорциум „Еврогеймс“ ДЗЗД/ за доброволно възстановяване на направените разходи от последния във връзка с договора в общ размер на 359 732.55 лева с ДДС, ведно с лихва за забава от извършването им до окончателното изплащане, на основание чл. 5, ал. 9, т. 6, чл. 21, ал. 1, вр. с чл. 25, ал. 1 и ал. 2 от Договора.
Видно от заключението на САТЕ, приета в първоинстанционното производство се установява, че: 1./ са налице разминавания между офертата на изпълнителя и приемо-предавателния протокол, 2./ монтирана е уредба за сгъстен природен газ – метан и 3./ влакчето към 08.05.2017 г. е изминало 1842 км.. В о. с. з. вещото лице посочва, че разликата в дължината на единия от вагоните се дължи на предвидената инвалидна площадка, както и че влакчето би могло да направи обратен завой ако на паркинга няма паркирали автомобили.
Съгласно тройната САТЕ, се установява, че 1/. минималният радиус на завиване на вътрешната страна е 4,10 м., а на външната – 6 м., 2/. в началото на наклона е поставена пътна табела, че наклонът е 17 %, а в определени точки достига до 20 %, 3/. в частта на маршрута към [улица]има къщи с паркирали автомобили, но дори да няма в сегашното състояние на пътя не е възможно безопасното преминаване на влакчето, 4/. натоварено влакчето може да изкачва наклона и 5/. установените различия между зададените и изпълнените технически параметри не са пречка за използване на влакчето по проектния маршрут.
От събраните гласни доказателства- показанията на свидетеля инж. Т. С., която по граждански договор от 27.08.2012 г. участва като ръководител в проект „Подкрепа за развитие на туристическите атракции в Община Ловеч и представлява в тази връзка общината-възложител на ОП, се установява, че е подписала приемо-предавателния протокол след като е огледала влакчето. Свидетелят М. К., бивш общински съветник, посочва, че е присъствал при приемането на влакчето, заедно с представители на общината и служители по проекта, както и че е издал заповед влакчето да се движи по различен маршрут предвид ремонтирането на част от маршрута по проекта. От свидетелските показания на свид. Н. В., шофьор на атракционното влакче се установява, че е изпълнявал променен маршрут без наклон и приходите е отчитал с касов апарат.
От така изложените и приети за доказани факти, въззивният съд е направил следните изводи:
За приемането на доставката е съставен двустранно подписан протокол от страна на представители на изпълнителя и на възложителя, след оглед на вещта, с което е изпълнено предвиденото изискване в чл. 18, ал. 1 от Договора. В същия изрично се съдържа отбелязване на техническите характеристики на атракционното влакче. Подписването на същия не се оспорва в производството. От заключенията на вещите лица по единичната и тричленната САТЕ се установява, че са налице частични различия между предложението и записванията в приемо-предвателния протокол, от които не може да се достигне до извод за значително разминаване и неизпълнение на предмета на договора. Вещите лица са посочили, че отклоненията във вида на спирачките водят до подобряване на техническите характеристики на влаковата композиция, доколкото 1/. монтираните дискови, а не барабанни спирачки са по-надеждни и по-сигурни при продължително претоварване и рязко спиране 2/. разликата в дължината на вагона е следствие на поетото задължение за осигуряване на достъп на хора с увреждания чрез поставяне на инвалидна площадка, 3/. отклонението в дебелината на седалките е свързано с по-удобното предвижване на туристите, а това с по- малката ширина е по-добро от това в предложението с оглед на движението на влакчето. Вещите лица категорично посочват, че промените не оказват влияние върху движението на влакчето по проектния маршрут и радиуса му на завиване. Предвид горното е прието, че доставеното атракционно влакче е годно да изпълнява договорното си предназначение, а именно да свързва старата баня „Дели Хамам“ и крепостта „Хисаря“ в [населено място] и същото е било използвано с това предназначение. Ето защо, решаващият спора въззивен състав е заключил, че констатацията в издадения административен акт за налагане на финансова корекция е незаконосъобразна в частта, в която е посочено, че влакчето не може да се движи по проектния маршрут по вина на изпълнителите.
По изложените съображения така предявеният иск за ангажиране отговорността спрямо общината-възложител на ответниците като съдружници в дружеството по ЗЗД-изпълнители по договора за обществена поръчка е счетен за неоснователен.
Съгласно т.1 от ТР№ 1 на ВКС ОСГТК от 19.02.2010 г. по тълк. дело № 1 /2009 г., за да е налице основание за допускане на касация по смисъла на чл.280 ал.1 от ГПК следва жалбоподателят да формулира един или няколко правни въпроси, които да са от значение за изхода на спора и които да попадат в една от хипотезите по т.т. 1-3 на чл.280 ал.1 ГПК. От значение за изхода на спора са въпросите, включени в предмета на спора, индивидуализиран чрез основанието и петитума на иска и обуславящи правната воля на съда, обективирана в решението му. Материалноправният или процесуалноправният въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното делото, за формиране решаващата воля на съда. Касационният съд, упражнявайки правомощията си за дискреция на касационните жалби, трябва да се произнесе, дали соченият от касатора правен въпрос от значение за изхода по конкретното дело е обусловил правните изводи на съда по предмета на спора.
В изложението по чл.284 ал.3,т.1 ГПК от страна касатора са формулирани като правни въпроси , обуславящи изхода по спора следните: 1.За допустимостта на търговски спор при положение, че не е обжалвано Решение, с което се отказва плащане на бенефициента поради констатирани 100% неизпълнение на обществената поръчка ,2. Допустимо ли е оборване на материалната доказателствена сила на официален документ със свидетелски показания и заключения на вещи лица във развилото се търговско дело и този смисъл оборима ли е доказателствена сила на официален документ издаден от компетентен орган в рамките на неговите правомощия ,3. При изпълнение на обществена поръчка свързана с транспортно средство, необходимо ли общината -възложител да променя транспортната си схема, техническата инфраструктура и влезлия в сила ПУП за да осигури безпрепятствено придвижване па транспортното средство при пълна натовареност от точка А до точка Б и обратно по определеният в обществената поръчка маршрут ,4. чие е задължението /на изпълнителя или на възложителя/ да обходи определеният маршрут и да определи допустимата норма за конструкцията на транспортното средство-дължина, височина и ширина, преди подаването на офертата за да премине безпрепятствено по маршрута който е определен в обществената поръчка -от точка А до точка Б , 5. Задължена ли е общината -възложител, да посочи изрично подробните характеристиките на маршрута -процент на наклон, широчина на улиците и размер на площадката за обръщане, след като е посочила от къде трябва да тръгне, от къде трябва да премине и до къде трябва да се върне транспортното средство, 6. Годно доказателство ли е оспорен пред съда протокол за приемане на изпълнението, без участието на председателя на комисията, който не присъства на приемането, подписал е протокола по -късно, с оправданието, че така е било наредено от възложителя, 7. Промяна на двигателя, на спирачната система, значителна промяна в габаритите на превозното средство-дължина, височина и ширина, представлява ли съществено нарушение, което води до неизпълнение на договора, независимо от техническата инфраструктура и градската транспортна схема на общината – възложител.
Въззивният съд е приел, че обществената поръчка е изпълнена без съществено отклонение от уговорените в договора условия и е била надлежно приета от страна на възложителя, което е основното съображение да се приеме искът за основателен, като се е произнесъл в рамките на предмета на спора по иска,така както е бил предявен, поради което и първият въпрос не се явява обуславящ изхода по настоящия спор.
По отношение на втория въпрос, касаещ възможността за оспорване на констатациите в доклада от 03.10.2016 г. на АДФИ като официален свидетелстващ документ и ангажирането на гласни доказателства и вещи лица в тази връзка, са налице ясните и недвусмислени разпоредби на чл.193 ГПК, в които липсва пречка за такова оспорване и ангажиране на всякакви доказателствени средства за това от заинтересованата страна / подобни ограничения има в чл.164 ал.1, т.2 ГПК-за опровергаване на съдържанието на официален диспозитивен документ, която хипотеза няма никаква връзка с процесната/ . В случая нито се обосновава от страна на касатора, нито обективно е налице твърдяната хипотезата на чл.280 ал.1,т.3 ГПК в смисъла, в който тази разпоредба на закона е изтълкувана в ТР №1/2010 г. – т.4 по тълк. дело № 1 /2009 г.на ОСГТК по въпросите на касационното производство.
Останалите въпроси са фактически, а не правни , т.е отговорите им са в зависимост от фактите по конкретното дело/ съдържанието на конкретния договор и конкретните действия на страните по изпълнението му/, а не по тълкуване на правна разпоредба.
По изложените съображения, съдът счита, че не е налице основание по чл.280 ал.1 т.3 ГПК за допускане на касационно обжалване.
По изложените съображения, настоящият състав на ВКС,Второ т.о.
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение №47 от 25.02.2019 г. по т.д. № 561/18 на Варненски апелативен съд.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.