О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 274
[населено място], 23.04.2020 година
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Първо отделение в закрито заседание на седемнадесети февруари през две хиляди и двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:ТОТКА КАЛЧЕВА ЧЛЕНОВЕ:ВЕРОНИКА НИКОЛОВА
КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА
като изслуша докладваното от съдия Генковска т.д. № 1235 по описа за 2019 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
Подадена е касационна жалба от „Кепта България”ЕООД против решение № 2705/20.11.2018г. по т.д.№ 2055/2018г. на Софийски апелативен съд, с което е било потвърдено решение № 31/04.01.2018г. по т.д. № 2165/2016 год., СГС, ТО, VІ- 2 състав за осъждане на касатора да заплати на „Херос строй”ЕООД, на основание чл.266, ал. 1 ЗЗД сумата от 68 274,19 лв., представляваща непогасена част от уговорено възнаграждение за извършена дейност по производство и доставка на бетонова смес, съгласно договор за доставка на бетон от 12.08.2015 г. и издадена въз основа на него фактура от 15.09.2015 г., ведно със законната лихва, считано от 15.01.2016 г. /датата на подаване на ИМ в съда/ до окончателното изплащане на главния дълг; на основание чл.86, ал.1 ЗЗД сумата от 1 140,18 лв., представляваща обезщетение за забава в размер на законната лихва, дължима за периода от 17.11.2015 г. до 15.01.2016 г., върху непогасената част от възнаграждението за извършено производство и доставка на бетонова смес /68 274,19 лв./ произтичащо от сключен договор с дата 12.08.2015 г. и за отхвърляне на предявения от касатора срещу „Херос строй”ЕООД насрещен иск с правно основание чл. 265, ал. 1, пр. 2 ЗЗД за осъждане на последното да заплати сума в размер на 21 668,38 лв., представляваща част от извършени разходи /разликата между сумата от 68 274,13 лв., съставляваща сума, с която касаторът поддържа да е осъществил компенсация с насрещно вземане на „Херос строй”ЕООД за възнаграждение по договора за производство и доставка на бетон и сумата от 89 942,51 лв., съставляваща общата вложена от ищеца сума за отстраняване последиците по настилката в обекта, които са настъпили от положения некачествен бетон, произведен от изпълнителя и вложен в 2/3 от площта на обекта/ от възложителя по отстраняване на недостатъци, възникнали по бетонираната в обекта площ при изпълнението на задължението от изпълнителя, свързано с производството и доставката на бетон във връзка с договора от 12.08.2015 г.
Касаторът поддържа, че въззивното решение в обжалваната част е неправилно, както и че са налице предпоставките по чл.280, ал.1, т.1 ГПК за допускане на касационно обжалване.
Ответникът по касационната жалба „Херос строй”ЕООД оспорва основателността на подадената касационна жалба и наличието на основания за допускане на касационно обжалване. Претендира присъждане на разноски.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, I отделение, след като разгледа касационната жалба и извърши преценка на предпоставките по чл.280, ал.1 ГПК, констатира следното:
Кaсационната жалба е редовна – подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл.283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК.
За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел за безспорно сключването на 12.08.2015г. между страните на договор за изработка, с който изпълнителят „Херос Строй”ЕООД се е задължил да достави на възложителя „Кепта България”ЕООД бетон марка В 30 клас на якост, изготвен по предоставена от възложителя рецепта на доц. д-р В. Н., срещу заплащането на възнаграждение. Според въззивната инстанция в случая съставните компоненти на бетона са предварително зададени на изпълнителя от възложителя, поради което се касае за хипотеза на възлагане за изработка на „предписан бетон”, а именно: бетон, на който съставът и използваните съставни материали са зададени от клиента към производителя на бетон съгласно Дефиниция т.3.1.1.10. на БДС EN 206:2014, което води до извода, че задълженията на изпълнителя се свеждат единствено до това, след като се снабди с предписаните съставни материали, отговарящи на съответното качество, да произведе предписания от възложителя бетон като приложи състава, даден с цитираната рецепта, и да го достави до обект „Паралел“, [населено място]. Решаващият състав е съобразил, че рецептурният състав на предписания бетон с клас на якост на натиск С 25/30 ( В30) освен конкретните компоненти на бетона съдържа и конкретизация на вида на всяка от съставките, както и конкретните кариери, от където те следва да се набавят. В случая от приетите по делото писмени доказателства, както и от заключенията на единичната и тройната съдебно-технически експертизи според САС се установява, че доставените в периода 23.08.15г.- 07.09.2015г. от ответника по касацията на касатора 795 куб. метра бетон в изпълнение на процесния договор отговарят на зададеното за предписан бетон по рецептата на доц. д-р. инж. В. Н. по количество, качество, доставчик, като не се установяват каквито и да е отклонения от действащия стандарт БДС EN 1744-1:2009+А1:2012 „Изпитвания за определяне на химични характеристики на скални материали. Част 1: Химичен анализ“, в т.ч. и по отношение на органичните вещества в пясъка, наличието на които органични вещества в пясъка по твърдение на възложителя е причината за т.нар. „кипване на бетона“. Според апелативния съд без значение за спора е, че по твърдение на касатора, което не е и доказано, година- две по-рано със същата рецепта е изпълнено голямо бетонно поле на същия обект, а две седмици преди изливането на основната част било изпълнено експериментално голямо поле при входа на халето, при което не е възникнал проблем. САС е посочил, че видно от приетото по делото заключение на единичната съдебно- техническа експертиза, рецептурата на доц.д-р В. Н. не е била проверена с предварителни изпитвания с моделни смеси на бетони и техните механични изпитвания за определяне на получените показатели. Обективно невярно е и че наличието на завишени стойности на вещества в пясъка, причинила т.нар. „кипване на бетона“, е установено от независима лаборатория, която лаборатория, видно от заключението на съдебно- техническата експертиза по желание на самия възложител „Кепта България”ЕООД, е работила по отменен стандарт на БДС и при липсата на надлежно съставен протокол на комисия за начин на вземане на пробите за изпитване, което вземане на проби също следвало да се извърши по действащ стандарт, поради което и тази лаборатория не може да даде отговор на въпроса за съдържанието на органични вещества в използвания пясък в бетонната смес. Въззивната инстанция е отбелязала, че видно от приетото неоспорено от страните заключение на тройната съдебно- техническа експертиза, съобразно представените по делото протоколи за изпитване на бетон се установява, че изготвеният бетон отговаря по якост на чл.7 от договора марка В 30 клас на якост. В случая изпълнителят „Херос Строй”ЕООД е бил ограничен в изработване на продукта, така както му е бил заявен от възложителя, без да разполага с правото да прави промени в рецептата за производството на сместа, както и да ограничава полагането й на място. Така е и изработил бетона, като не е допуснал самоволни промени в рецептите, след което го е доставил на определеното място. С оглед на така установеното съдът е заключил, че извън поведението на изпълнителя стоят причините за т.нар. „кипване на бетона“. САС е констатирал, че по отношение на причините, довели до т.нар. „кипване на бетона“ е налице спор, като изпълнителят твърди, че е изпълнил точно зададената му от възложителя рецепта, поради което и не носи вина за възникналия проблем, а възложителят твърди, че проблемът се дължи на наличието на завишени органични вещества в пясъка.
С оглед на изложеното въззивната инстанция е формирала извод, че е сключен между страните договор за изработка и доставка на бетон марка В 30 клас на якост, изготвен по предоставена от възложителя рецепта, по който договор изпълнителят е изпълнил точно възложената му работа, поради което и за ответното дружество- възложител е възникнало задължение да му заплати договореното възнаграждение в претендирания размер от 68 274,19 лв. По отношение на вземането на касатора, с което иска да извърши компенсация по чл.103 ЗЗД, въззивната инстанция е приела, че това вземане не е ликвидно и изискуемо, поради което и материално- правният ефект на изявлението му за прихващане не може да бъде осъществен. Изпълнителят „Херос Строй”ЕООД е изпълнил възложената му работа точно, като не се е отклонил от поръчката, като дори да се приеме, че бетонът е имал недостатъци, то те не са причинени от неизправно поведение на изпълнителя. С оглед на това въззивният съд е приел за неоснователен предявеният като насрещен на основание чл.265, ал.1, предл. 2 ЗЗД иск за заплащане на сумата в размер от 21 668,38 лв., представляваща част от извършени от възложителя разходи за поправка на бетонова настилка с недостатъци.
В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът формулира следните правни въпроси: 1/ Длъжен ли е въззивният съд да призове страната за първото по делото заседание и представлява ли съществено процесуално нарушение решаването на делото при неспазване разпоредбата на чл.142, ал.1 ГПК?; 2 / Налице ли е задължение на съда, след като квалифицира правното основание на спора, да укаже на страните подлежащите на доказване факти, да разпредели доказателствената тежест и да укаже необходимостта за ангажиране на съответните доказателства за правнорелевантните факти?; 3/ Налице ли е задължение за въззивния съд, при произнасянето си по спорния предмет на делото, да прецени всички правнорелевантни факти, от които произтича спорното материално право; да обсъди всички въведени от страните в процеса доводи и възражения, както и да изложи мотиви по тях; да се съобрази с приобщения по делото доказателствен материал? По всички въпроси касаторът се позовава на допълнително основание по чл.280, ал.1, т.1 ГПК, като посочва противоречие със съдебната практика на ВКС, както следва: по първи въпрос – с Решение № 110/23.04.2012г. по гр.д. № 1024/2011г. на ВКС, III г.о., по втори въпрос – с ТР № 1/ 09.12.2013г. на ОСГТК на ВКС, по трети въпрос – с Решение № 217/09.06.2011г. по гр.д. № 761/2011г. на ВКС, IV г.о., Решение № 388/17.10.20116г. по гр.д. № 1975/2010г. на ВКС, IV г.о., Решение № 470/16.01.2012г. по гр.д. № 1318/2010г. на ВКС, IV г. и със задължителна съдебна практика, обективирана в ППВС №1/1953г.
Настоящият състав на ВКС намира, че не е налице основание за допускане на касационно обжалване на въззивното решение на САС при така поставените правни въпроси от касатора.
Първият процесуалноправен въпрос с оглед задължението на въззивния съд за призоваване на страните за първото пред него съдебно заседание не е решен в противоречие с цитираната съдебна практика. Касаторът го въвежда в контекста на довод по касационната жалба за липса на пълномощно на адвоката, чрез който е станало призоваването му за първото по делото заседание пред въззивната инстанция. На л.11 по въззивното дело е приложено пълномощно за адв.М., с което последният е упълномощен да подаде въззивна жалба от името на „Кепта България”ЕООД и да представлява дружеството пред апелативния съд и до окончателното приключване по делото във всички инстанции. Съответно адв.М. е бил надлежно уведомен като пълномощник на въззивника за съдебно заседание на 16.10.2018г. чрез съобщение, връчено на 08.05.2018г. До датата на връчване на посоченото съобщение, както и до датата на първото по въззивното дело съдебно заседание не е постъпвала молба от „Кепта България”ЕООД с изявление за оттегляне пълномощията на процесуалния представител, нито пълномощникът е уведомил съда за отказ от пълномощието му.
Втори въпрос не отговаря на изискването по чл.280, ал.1 ГПК, тъй като не кореспондира с обективираните в решението мотиви на въззивния съд. Същият не е приел нова правна квалификация на спора, което да е налагало даване на указания относно подлежащите на установяване факти и ангажиране на доказателства за тях. Правният въпрос не се свързва с нито едно оплакване по касационната жалба на „Кепта България”ЕООД.
По третия поставен въпрос САС не се е отклонил от посоченото в цитираните от касатора решения на ВКС, а именно, че за да даде защита и санкция на спорните права, съдът е длъжен в мотивите на решението си да изложи фактическите си и правни изводи след обсъждане в тяхната съвкупност на всички доводи на страните и на всички релевантни за спора доказателства, които са били събрани по делото, на осн. чл.235 и чл.236 ГПК. Въззивният съд дължи произнасяне по същество по твърденията и възраженията на страните съобразно направените такива с въззивната жалба и писмения отговор на осн. чл.269, ал.2 ГПК, доколкото същите са били въведени в процеса в преклузивните за това срокове, предвид забраната по чл.266, ал.1 ГПК. В случая САС е обсъдил доводите на „Кепта България” ЕООД, наведени с въззивната жалба за необоснованост на изводите на първата инстанция относно изпълнение на задължението на „Херос Строй”ЕООД и за липсата на проблем с пясъка, вложен в бетона. Преценени са били обстоятелствата относно предходно полагане на бетон, изработен по същата рецепта, и дали процесният бетон е бил положен експериментално две седмици по-рано от същинските СМР. САС се е мотивирал и защо не е възприел заключението на независимата лаборатория, като е изложил аргументи, почиващи на заключенията на единичната и тройната СТЕ, както по отношение на въпроса дали е била спазена рецептата на доц. д-р В.Н., така и относно начина на работа на тази лаборатория– изпитванията са извършени по отменен БДС стандарт, при липса на надлежно съставен протокол на комисия за начин на вземане на пробите и пр. Въззивната инстанция е съобразила показанията на свидетелите: А., В., Шумов, Н.. Несъгласието на касатора с направените от въззивния съд фактически изводи представлява касационно основание за отмяна на въззивното решение поради необоснованост на същото, което е самостоятелно и независимо от оплакването за допуснато съществено процесуално нарушение, каквото по същество се обосновава с третия правен въпрос. Във фазата по чл.288 ГПК касационната инстанция не може да извършва проверка на събраните по делото доказателства и да преценява съответстват ли фактическите констатации на САС на доказателствения материал, което представлява произнасяне по същество на касационната жалба.
По отношение на частта от изложението към касационната жалба, в която са обективирани оплаквания дали ищецът по иска – изпълнител по договора за изработка, е изправен, настоящият състав на ВКС намира, че не е формулиран конкретен правен въпрос съобразно задължителните указания в т.1 от ТР № 1/19.02.2010г. по тълк.д. № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС. В същото ТР е посочено, че правният въпрос е винаги конкретен, включва се в предмета на спора и обуславя решаващата воля на съда, обективирана в съдебния акт. Материалноправният или процесуалноправният въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното делото, за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемането на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства. Основанията за допускане до касационно обжалване, са различни от общите основания за неправилност на въззивното решение /чл. 281, т. 3 ГПК/. Проверката за законосъобразност на обжалвания съдебен акт ще се извършва едва след като той бъде допуснат до касационно обжалване при разглеждане на касационната жалба /чл. 290, ал. 1 ГПК/. Тази проверка не би могла да се извършва в закрито заседание в отсъствие на страните, защото би противоречела на едни от основните принципи в гражданския процес за непосредственост и устност. Касаторът е длъжен да посочи правния въпрос от значение за изхода по конкретното дело, като израз на диспозитивното начало в гражданския процес. Обвързаността на касационния съд от предмета на жалбата се отнася и до фазата на нейното селектиране. Задължението на жалбоподателя по чл. 284, ал. 1, т. 3 ГПК за точно и мотивирано изложение на касационните основания, е относимо и към основанията за допускане на касационно обжалване, съдържащи се в приложението към касационната жалба по ал. 3, т. 1 на същата правна норма. Обжалваното решение не може да се допусне до касационен контрол, без да бъде посочен този въпрос, както и на основания, различни от формулираните в жалбата. Касационният съд не е длъжен и не може да извежда правния въпрос от значение за изхода на конкретното дело от твърденията на касатора, както и от сочените от него факти и обстоятелства в касационната жалба. Непосочването на правния въпрос от значение за изхода по конкретното дело, само по себе си е достатъчно основание за недопускане на касационно обжалване.
Предвид изложеното настоящият състав намира, че не следва да се допуска касационно обжалване на въззивното решение.
В полза на ответника по касацията следва да се присъди сумата от 9750лв.- разноски в размер на действително извършените такива за подаване на отговор на касационната жалба на осн. чл.9, ал.2 от Наредба №1/2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, доколкото уговореният хонорар по представения договор за правна защита и съдействие не е само за подаване на отговор.
Водим от горното, Върховният касационен съд
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивно решение № 2705/20.11.2018г. по т.д.№ 2055/2018г. на Софийски апелативен съд.
ОСЪЖДА „Кепта България”ЕООД, [населено място] да заплати на „Херос Строй”ЕООД, [населено място] сумата от 9750лв., представляваща сторените от последното разноски на осн.чл.78, ал.3 ГПК.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: