О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№350
София, 27.04.2010 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия, І т.о. в закрито заседание на двадесет и втори април през две хиляди и десета година в състав:
Председател: Таня Райковска
Членове: Дария Проданова
Тотка Калчева
като изслуша докладваното от съдията Проданова ч.т.д.N 297 по описа за 2010 год. за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.274 ал.2 ГПК.
Образувано е по частната жалба на „Е” – В. срещу определението от 09.02.2010 год. по гр.д. № 1788/2009 год. на Софийския апелативен съд с което въззивният съд е обезсилил първоинстанционното решение и е прекратил производството по делото, приемайки, че искът с който е сезиран недопустим, като предявен от неправосубектен ищец.
Искането за отмяна на въззивното решение, частният жалбоподател основават на това, че неправилно въззивният съд е преценил допустимостта на иска. Изложени са и твърдения свързани с представителната власт на пълномощника, които са без значение.
Частната жалба е депозирана в срока по чл.275 ал.1 ГПК и е допустима.
Ответникът по частната жалба О. гр. В. не изразява становище.
Като взе предвид доводите по частната жалба, извърши проверка относно основателността на твърденията по нея, Върховният касационен съд приема следното:
Частната жалба е основателна, макар и не по съображенията посочени в нея.
Съдът е бил сезиран с жалбата на Е. К. ” – В. срещу решението по гр.д. № 62/2009 год. на В. окръжен съд с което е бил отхвърлен искът му с правно основание чл.79 ал.1 ЗЗД срещу Община В.
С протоколно разпореждане от 03.11.2009 год., въззивният съд е оставил производството без движение с указания за ищеца да представи доказателства за своята правосубектност. С обжалваното определение съставът на САС е приел, че недостатъкът не е отстранен – не се касае за търговско, а за гражданско дружество и съдружниците в него не са заявили желание за предявяване на искове, вместо неправосубектния консорциум. Поради това е обезсилил първоинстанционният акт и е прекратил производството по делото.
Настоящата съдебна инстанция счита, че частната жалба е основателна поради следното:
Обезсилвайки първоинстанционния акт, съдът се е произнесъл с определение вместо с решение, както би следвало да стори, ако приеме, че искът действително е недопустим – т.7 на ТР № 2/2004 год., което е запазило значението си по тълкуване на процесуалния закон. Вярно е, че хипотезата на чл.270 ал.3 предл.1 ГПК предвижда прекратяване на производството при евентуална недопустимост на иска, констатирана от втората инстанция. Тази преценка, обаче, следва да се извърши с решение, а не с определение. Това е така, тъй като извън хипотезите на чл.233 ГПК и чл.249 ГПК, в общото исково производство обезсилването на решение с определение е недопустимо.
Или, като се е произнесъл с определение вместо с въззивно решение, Софийският апелативен съд е постановил недопустим съдебен акт, който следва да бъде обезсилен и делото върнато на за продължаване на процесуалните действия и произнасяне с решение.
Предвид на горното Върховният касационен съд – Търговска колегия, състав на І т.о.
О П Р Е Д Е Л И:
ОБЕЗСИЛВА протоколното определение от 09.02.2010 год. по гр.д. № 1788/2009 год. на Софийския апелативен съд.
ВРЪЩА делото на въззивния съд за продължаване на процесуалните действия.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.