2
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№359
[населено място], 10.07. 2019г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в закрито заседание на двадесет и пети март през две хиляди и деветнадесета година, в състав
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТОТКА КАЛЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ВЕРОНИКА НИКОЛОВА
КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА
като изслуша докладваното от съдия Николова т.д. №2648 по описа за 2018г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.288 от ГПК
Образувано е по касационна жалба на „Апи Груп“ ООД, срещу решение №36/09.05.2018г. по т.д. №60/2018г. на Бургаски апелативен съд, ТО. С него, след връщане на делото от ВКС за ново разглеждане, е отменено решение №565/29.02.2016г. по т.д.№172/2015г. по описа на Окръжен съд – Бургас, като е прието за установено в отношенията между “Пътни строежи 2001” АД и “Апи Груп” ЕООД, че по изп. д. №20148040401240 на ЧСИ Д. Николов, рег. №804 на КЧСИ и район на действие БОС, длъжникът “Пътни строежи 2011” АД не дължи на взискателя „Апи Груп“ ООД сумата 58 281,27 лв. вследствие на извършено прихващане на осн. чл.103, ал.3 от ЗЗД на част от задължението на “Пътни строежи 2001” АД с негови вземания против “Апия плюс” ЕООД за следните суми: (1) по изпълнителен лист по ч.гр.д. №4750/2014г. на БРС: главница в размер на 20166,20 лв., ведно със законната лихва в размер на 960,73 лв и разноски в размер на 403,32 лв.; (2) по изпълнителен лист по ч.гр.д. №6110/2014г. на БРС – главница в размер на 18586,22 лв., ведно със законната лихва в размер на 590,33 лв. и разноски в размер на 1372 лв., от които 372 лв. държавна такса и 1000 лв. адвокатско възнаграждение; (3) по изпълнителен лист по ч.гр.д. №6111/2014г. на БРС: главница в размер на 13123,20 лв., ведно със законната лихва в размер на 416,81 лв. и разноски в размер на 962,46 лв., от които 262,46 лв. държавна такса и 700 лв. адвокатски хонорар; (4) по изп.дело №20148040401240 на ЧСИ Д. Николов разноски в размер на 1000 лв. и (5) по в.ч.гр.д. №2170/2014г. на БОС: разноски в размер на 700 лв.
В касационната жалба се сочи, че обжалваното решение е недопустимо, като постановено при липса на правен интерес от водене на иск с правно основание чл.439 ал.1 от ГПК. Касаторът поддържа, че след датата на съобщаване на цесията на длъжника “Пътни строежи 2001” АД -04.11.2014г. прихващане с негово вземане към цедента не е могло да се извърши, поради което и това действие не може да бъде нов факт по смисъла на чл.439 ал.2 от ГПК. Наред с това твърди,че същото възражение за прихващане е било въведено като предмет на спора по т.д.№58/2013г. на Бургаски окръжен съд и влязлото в сила решение по същото дело е формирало сила на пресъдено нещо по направеното възражение, съответно спорът относно прихващането не може да се пререшава в производството по чл.439 ал.1 от ГПК. Касаторът поддържа, че решението е неправилно поради допуснати съществени процесуални нарушения. Прави оплаквания, че в нарушение на разпоредбата на чл.266 ал.2 от ГПК въззивният съд е оставил без уважение искането му за събиране на гласни доказателства. Също така твърди, че въззивният съд не е разгледал въпроса до кой момент е следвало да бъде изразено от длъжника съгласие или несъгласие с цесията.
Допускането на касационното обжалване е обосновано в изложението по чл.284 ал.3 т.1 и т.3 от ГПК с твърдения, че въззивното решение съдържа произнасяне по следните значими за изхода на делото въпроси, а именно: 1. Следва ли въззивната инстанция, след като делото й е било върнато за ново разглеждане от ВКС и с оглед постановеното решение, да изготви нов доклад, в който да разпредели тежестта на доказване и да укаже на страните за кои от спорните факти не сочат доказателства и да им даде възможност да направят съответните доказателствени искания? 2. Допустимо ли е страната, в чиято тежест ВКС за първи път разпределя установяване на факти с правно значение за спора да поиска пред въззивната инстанция събирането на доказателства и тези доказателства нови ли са по смисъла на чл.266 от ГПК? 3. След като страната за първи път в касационна инстанция разбира, че в нейна тежест е било установяването на факти от значение за спора, доколко заявеното във въззивното производство искане на страната за събиране на гласни доказателства може да преодолее преклузията на чл.266 ал.1 от ГПК и може ли да бъде квалифицирано като „нови доказателства“ по смисъла на чл.266 ал.2 т.1 от ГПК? 4. До кой момент следва да бъде изразено несъгласие от страна на прихващащия по чл.103 ал.3 от ЗЗД, за да може да настъпи погасителният ефект на прихващането? 5. Има ли значение за настъпването на погасителния ефект на прихващането моментът, до който прихващащият може да изрази несъгласие по чл.103 ал.3 от ЗЗД? 6.Компенсационното изявление съставлява ли нов факт по смисъла на чл.439 ал.2 от ГПК?
Касаторът твърди, че по първите три поставени въпроса въззивният съд е допуснал отклонение от задължителните разяснения в т.2 и т.3 от ТР №1/2013 по т.д.№1/2013г. на ОСГТК на ВКС, както и противоречие с практиката на ВКС, формирана с решение №92/03.04.2013г. по гр.д.№1147/2012г. на ВКС, ГК, ІV г. о. и решение №129/04.06.2015г. по гр.д.№1269/2015г. на ВКС, ГК, І г. о. По отношение на останалите въпроси поддържа, че се явяват от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото.
Ответникът “Пътни строежи 2001” АД поддържа, че не са налице предпоставките за допускане на касационно обжалване. Подробни съображения излага в писмен отговор. Претендира разноски.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, Първо отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното:
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 от ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
За да отмени първоинстанционното решение и да уважи предявения иск по чл.439 ал.1 от ГПК, въззивният съд е приел, че искът се основава на факти, настъпили след приключване на съдебното дирене по исковото производство, по което е издаден изпълнителният лист, и е допустим. Установил е, че съдебното дирене по в.т.д. №145/2014г. на БАС, с решението по което е потвърдено решението по т.д. № 58/2013г. на БОС, е приключило на 19.06.2014г., а ищецът твърди, че е извършил прихващане с изявление (молба) по изпълнителното дело от 02.12.2014г. Счел е за неоснователно възражението на ответника, че със същото възражение за прихващане е бил сезиран съдът по т.д. №58/2013г. на БОС, като е изтъкнал, че по това дело е било направено от ответника възражение за прихващане на задължението му с вземания по фактури, издадени от него на трето лице “Апия“ ЕООД. Приел е, че са налице предпоставките за настъпване на компенсаторния ефект на отправеното от “Пътни строежи 2001” АД с молбата от 02.12.2014г. изявление за прихващане. Изложил е доводи,че по правило прихващане може да се извършва между правни субекти, които си дължат взаимно, но чл.103, ал.3 от ЗЗД допуска изключение в случай на цедиране на едно от вземанията. В този частен случай, когато не е дал съгласие за цесията, длъжникът може да компенсира задължението си към цесионера със свое вземане срещу цедента. Съдът е приел, че ищецът – длъжник в изпълнителното производство има вземания за парични суми към цедента “Апия плюс” ЕООД, като част от тези вземания (57581,27 лв) са били ликвидни и изискуеми към 02.12.2014г., когато длъжникът е направил материалноправното извънсъдебно изявление за прихващане. Посочил е, че тези вземания са установени с влезли в сила заповеди за изпълнение, възраженията против които не са били приети с влезли в сила съдебни актове и в производството по чл.439 ал.1 от ГПК съдът не разполага с правомощие да преценява законосъобразността на издадените заповеди за изпълнение и да преразглежда дължимостта на сумите по изпълнителните листи. Счел е за неоснователни доводите на ответника, че изявлението за прихващане е можело и следвало да се направи по т.д. №58/2013г. на Бургаски окръжен съд, защото към онзи момент вземанията са били изискуеми. Изтъкнал е, че прихващането е материалноправна възможност за защита на длъжника и упражняването й не е ограничено със срок.
Допускането на касационно обжалване съгласно чл 280 ал.1 от ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за изхода по конкретното дело и по отношение на който е налице някое от основанията по чл.280 ал.1 т.1 – т.3 от ГПК. Преценката за допускане на касационното обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от жалбоподателя твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма.
Наред с това според задължителните за съдилищата в страната указания в т.1 на ТР№1/2009г. на ОСГТК на ВКС, касационната инстанция е длъжна всякога да допусне касационно обжалване, ако съществува вероятност обжалваният съдебен акт на въззивния съд да е недопустим. Касационната инстанция е длъжна служебно да следи за допустимостта на въззивното решение в обжалваната част и във фазата по селекция на касационните жалби.
В процесния случай с постановено по реда на чл. 290 от ГПК решение №247/02.03.2018г. по т. д. №1873/2016г. на ВКС, ТК, Второ отделение, е било отменено първото въззивно решение по спора. По правния въпрос по който е допуснато касационно обжалване, е прието, че правото на длъжника, при съобщена му по чл.99, ал.3 от ЗЗД цесия, да прихване по чл.103, ал.3 от ЗЗД задължението си към цесионера със свое вземане към цедента, не е обусловено от изразяване на несъгласие с цесията от длъжника. За упражняването на това право на компенсация е достатъчно длъжникът да не е изразил съгласие с извършеното прехвърляне на вземането от предишния кредитор, като непротивопоставянето на длъжника на цесията не се приравнява от закона на изразено съгласие с нея. Тежестта на доказване на наличието на съгласие на длъжника по чл.103, ал.3 от ЗЗД с прехвърлянето на вземането се носи от лицето, което иска да се ползва от този факт (от цедента, съответно цесионера). Съставът на ВКС е приел за неправилни изводите на въззивния съд, че след като по делото не са представени доказателства след получаване на уведомлението за извършената между„Апия плюс“ ЕООД и „Апи груп“ ЕООД цесия, длъжникът – ищец да е изразил несъгласие с цесията, то липсва погасителен ефект на направеното от него изявление за прихващане с вземанията му към цедента. Съответно дадени са указания от ВКС след връщането на делото за ново разглеждане от друг състав на Бургаски апелативен съд, да бъде обсъдено наличието на останалите предпоставки за настъпване на компенсаторния ефект на прихващането. Тези констатации в отменителното решение на ВКС изключват вероятността в производството по чл.294 ал.1 от ГПК Бургаски апелативен съд да се е произнесъл по недопустим иск, поради което постановеното от последния решение не следва да бъде допускано до касационен контрол заради негов порок по смисъла на чл.281 т.2 от ГПК.
Не са налице и основанията по чл.280, ал.1 т.1 от ГПК за допускане на касационно обжалване.
Първите три въпроса в изложението на основанията за допускане на касационно обжалване касаят задълженията на въззивния съд при повторно разглеждане на делото след извършено за първи с решение на ВКС разпределение на доказателствената тежест по спора. Същите са свързани с предмета на спора доколкото с постановеното решение ВКС е приел, че доказателствената тежест относно наличието на съгласие на длъжника по чл.103, ал.3 от ЗЗД с прехвърлянето на вземането се носи от лицето, което иска да се ползва от този факт / в случая цесионерът „Апи груп“ ООД. Въпросите обаче не отразяват точно обстоятелствата по спора и извършените от страните процесуални действия, поради което не са обуславящи за изводите на въззивния съд. И трите въпроса касаят възможността за събиране на нови доказателства при новото разглеждане на спора от въззивната инстанция при пропуск на първоинстанционния съд да извърши доклад и неизпълнение на задълженията на въззивния съд при първото разглеждане на спора да укаже на страните да предприемат тези процесуални действия по посочване на относими за делото доказателства, които са пропуснали да извършат в първата инстанция поради отсъствие, непълнота или неточност на доклада. Въпросите обаче не отразяват, че в конкретния случай фактът, за който касаторът е поискал да бъдат събирани гласни доказателства при новото разглеждането на делото от въззивната инстанция, не е бил въведен в процеса от него до връщането на делото от ВКС за ново разглеждане по реда чл.294 от ГПК. Касаторът – ответник по иска е поддържал, че доколкото длъжникът „Пътни строежи 2001“ АД не е отправял изявление, че не признава извършената между „Апия плюс“ ЕООД и „Апи груп“ ЕООД цесия, то същият е изразил съгласие с цесията и не може да прихване задължението си срещу свое вземане към цесионера „Апия плюс“ ЕООД. Допуснатите от първоинстанционния съд процесуални нарушения не обосновават възможността за страните да заявяват за първи пред въззивната инстаниця нови факти, а само да искат събиране на доказателствата, които не са допуснати вследствие нарушение на съдопроизводствените правила. Страната може да заявява нови факти във въззивната инстанция само в две хипотези, установени в чл.266 ал.2 от ГПК – когато не е могла да ги узнае или посочи до подаване на жалбата или съответно в срока за отговор или когато фактите са нововъзникнали. Касаторът не поддържа наличие на някоя от тези хипотези, а свързва възможността да въвежда нови фактически твърдения с извършеното от касационния съд тълкуване на разпоредбата на чл.103 ал.3 от ЗЗД и разпределение на доказателствената тежест между страните. Поради това правилно в мотивите си въззивният съд е приел, че тъй като ответникът не е въвел възражение, че длъжникът е дал съгласие за цесията, а е поддържал, че непротивопоставянето от страна на длъжника се приравнява на такова съгласие, то е преклудирана възможността му да сочи нови обстоятелства и да ангажира доказателства в тази връзка пред въззивната инстанция. С оглед изложеното не е налице и допълнителната предпоставка за достъп до касация по чл.280 ал.1 т.1 от ГПК, доколкото въззивният съд не е допуснал противоречие с задължителното тълкуване, дадено от ВКС в т.2 на ТР №1/2013г., ОСГТК относно задълженията на въззивния съд при допуснати от първоинстанционния съд процесуални нарушения във връзка с доклада по делото.
Четвърти и пети въпрос относно момента, до който длъжникът може да се изрази несъгласие с прехвърлянето на вземането, не са обуславящи изхода на спора. При първото разглеждане на спора в касационната инстанция, съставът на ВКС е дал отговор на правния въпрос по приложението на чл.103 от ЗЗД в смисъл, че правото на длъжника да прихване по чл.103, ал.3 от ЗЗД задължението си към цесионера със свое вземане към цедента, не е обусловено от изразяване на несъгласие с цесията, а е достатъчно длъжникът да не е изразил съгласие с извършеното прехвърляне на вземането от предишния кредитор. Поради това в настоящия спор относно възможността длъжникът да извърши прихващане със своето вземане към цедента „Апия плюс“ ЕООД, от значение не е моментът, до който следва да се изрази несъгласие, а дали има извършено изрично изявление за съгласие с цесията, отправено преди изявлението за прихващане.
Шести въпрос относно това дали компенсационното изявление съставлява нов факт по смисъла на чл.439 от ГПК също не отговаря на общата предпоставка за достъп до касация. Съгласно разпоредбата на чл.295 ал.1 от ГПК когато са налице предпоставките по чл.280 ал.1 от ГПК, второто решение на въззивната инстанция може да бъде обжалвано за нарушения, допуснати при повторното разглеждане на делото. Поставеният от касатора въпрос дали изявлението за прихващане, извършено след влизане в сила на осъдителното решение, съставлява нов факт, е обсъждан при първоначалното разглеждане на спора. С решение №247/02.03.2018г. по т. д. №1873/2016г., ВКС е върнал делото за ново разглеждане с указания да се преценят предпоставките за настъпване на компенсаторния ефект на извършеното прихващане. Предвид дадените от касационния съд задължителни указания, с които въззивният съд се е съобразил при повторното разглеждане на делото, не са налице предпоставките по чл.295, ал.1 от ГПК за допускане на касационно обжалване по въведения от касатора въпрос.
С оглед изложеното, настоящият състав намира, че не са налице предпоставките за допускане на касационен контрол на обжалваното въззивно решение.
При този изход на спора касаторът следва да бъде осъден да заплати на ответното дружеството направените разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 2 500 лева, заплащането на което се установява от представения договор за правна защита и съдействие
Воден от горното и на основание чл.288 от ГПК, Върховният касационен съд
О П Р Е Д Е Л И
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение №36/09.05.2018г. по т.д. №60/2018г. на Бургаски апелативен съд, ТО.
ОСЪЖДА „АПИ ГРУП“ ООД,[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], ет.2, представлявано от управителя Г. Х., да заплати на „ПЪТНИ СТРОЕЖИ 2001“ АД, ЕИК102611849, със седалище и адрес на управление [населено място], [улица] партер, представлявано от изпълнителния директор К. Костуров, на основание чл.78 ал.3 от ГПК в касационното производство разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 2500 лева /две хиляди и петстотин лева/.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.