6
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№365
София.03.06.2013 г.
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение в закрито заседание на петнадесети май две хиляди и тринадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ВЪРБАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА
БОНКА ЙОНКОВА
изслуша докладваното от председателя /съдия/ Татяна Върбанова
т.дело № 1358/2013 година
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационни жалби на: Търговско дружество [фирма], ЕИК[ЕИК] и на [община], чрез процесуалните им пълномощници, срещу решение № 136 от 18.05.2012 г. по в.т.д. № 121/2012 г. на Апелативен съд – В.. Постъпила е и частна жалба на [община] срещу определение № 386 от 18.07.2012 г., постановено по реда на чл.248 ГПК.
К. [фирма] обжалва решението в частта, с която е потвърдено решение № 1500/09.12.2011 г. по т.д.№ 722/2011 г. на Окръжен съд – Варна за отхвърляне на исковете срещу [община] за незаплатени СМР за разликата над 281 760.26 лв. до 338 112.31 лв. и за обезщетение за забава за разликата над 39 352.50 лв. до 47 223.11 лв. К. изразява несъгласие с извода, че разликата над присъдената сума не се дължи, тъй като няма издадена фактура и платен ДДС.
В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК е формулиран следния правен въпрос: „ Следва ли при съдебно производство по иск за стойността на извършена услуга, която е облагаема по ЗДДС и при което възложителят възпрепятства фактуриране от страна на изпълнителя, съдът да присъди стойността й без ДДС”. Поддържа се и допълнителното основание по т.3 на чл.280, ал.1 ГПК.
К. [община] обжалва решението в осъдителните части, с които: 1. след отмяна на решение № 1500 от 09.12.2011 г. по т.д. № 722/2011 г. на ОС – Варна, [община] е осъдена да заплати на [фирма] сумата 281 760.26 лева, представляваща извършени, но неразплатени СМР по договор № Д-9 200/1239 от 16.09.2008 г., ведно със законната лихва от 06.04.2011 г. до окончателното плащане и сумата 39 352.50 лв. обезщетение за забавено плащане върху същата главница за периода от 30.11.2009 г. до 05.04.2011 г., ведно с разноски по компенсация в размер на 31 290 лв. и 2. е потвърдено първоинстанционното решение в частта за осъждане на [община] да заплати на [фирма] сумата 56 050.66 лв. представляваща извършени, но неразплатени СМР по фактура № 669/21.12.2009 г. в изпълнение на договор № Д-9 200/1239 от 16.09.2008 г., ведно със законната лихва върху главницата, считано от 06.04.2011 г. до окончателното плащане и сумата 7 401.27 лв. – обезщетение за забавено плащане върху същата главница за периода от 26.12.2009 г. до 05.04.2011 г.
В жалбата се поддържат касационни доводи за неправилност по чл.281, т.3 ГПК, с твърдения за допуснати нарушения на разпоредби на Закона за обществените поръчки, на приложимите разпоредби от ЗЗД – чл.258 и сл. и на чл.20 ЗЗД. По съображения в жалбата се иска отмяна на решението в тези части, ведно със законните последици.
В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК този касатор е формулирал изрично следните материалноправни въпроси: „Допустимо ли е да бъде надвишена твърдо договорената цена за цялостното изпълнение предмета на договора сключен по реда на ЗОП; Представлява ли нарушение на разпоредбите на ЗОП извършването на работи извън предмета на договора или в по-голямо количество без проведена процедура, без наличие на писмено възлагане от страна на възложителя, без наличие на промяна, по време на строителството, на инвестиционните проекти; Следва ли възложителят да заплати допълнително извършените СМР, или същите трябва да се считат извършени за сметка на изпълнителя; Намира ли приложение разпоредбата на чл.293 от ТЗ и чл.266, ал.1, изр.2 ЗЗД при договор, сключен по реда на ЗОП”. По тези въпроси касаторът счита, че е налице допълнителната предпоставка по т.3 на чл.280, ал.1 ГПК.
К. Община – В. не е конкретизирал значими за изхода на делото въпроси в раздел І и ІІ, макар и да се е позовал на влезли в сила въззивни решения във връзка с приемането на строително монтажните работи на отделни етапи от изпълнение на възложената работа, както и на решения на ВКС, съответно приложени. От друга страна, в посочените раздели са обосновани въведени с жалбата доводи за неправилност на обжалвания съдебен акт, които не биха могли да се преценяват в настоящото производство по селекция на касационните жалби.
От Община – В. е подадена и частна жалба срещу постановеното от въззивния съд определение № 386/18.07.2012 г. по реда на чл.248 ГПК, с което е изменено решението в частта за разноските, като общината е осъдена да заплати допълнително сумата 9 526 лева на [фирма].
Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните по основанията по чл.280, ал.1 ГПК, приема следното:
Касационните жалби са процесуално допустими – подадени са от надлежни страни срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, в рамките на преклузивния срок по чл. 283 ГПК. Подадената частна жалба също е допустима, тъй като е подадена при спазване разпоредбата на чл.248, ал.3 ГПК.
С обжалваното решение възивният съд е приел за безспорно че процесният договор, с предмет – изграждане на физкултурен салон в ОУ”Отец П.”, [населено място], е сключен след проведена процедура по възлагане на обществена поръчка, при обща цена 255 043.36 лв./без ДДС/, както и, че обектът е приет с акт 15 и сградата се ползва по предназначение, но е платена само сумата 208 328.81 лв. по фактура № 375/09.12.2008 г. По спорните въпроси, свързани с действително изпълнени СМР, допълнително извършени видове работи, решаващият състав е кредитирал приетата във въззивното производство съдебно-техническа експертиза и е приел, че са налице както неправилно остойностени СМР в количествено-стойностната сметка, така и допълнително отчетени, като необходими СМР, конкретизирани в мотивите към решението. Експертното становище е преценено съобразно представените по делото писмени доказателства, относими към приемането на обекта. Отчетено е, че двустранно подписани актове обр.19 има за извършените работи, които вече са разплатени по фактура № 375 от 2008 г., както и за работите, включени във фактура № 669/21.12.2009 г. на стойност 56 050 с ДДС, която не е плетена. Останалите протоколи, макар и неподписани от инвеститора, съдът е счел за необуславящи, предвид подписан на 20.05.2009 г. тристранен протокол с участието на инвеститора и на инвеститорския контрол, с който са приети всички извършени СМР, а на 30.11.2009 г. обектът е приет с акт обр.19 и е въведен в експлоатация.
Решаващият съд не е възприел доводите на ответната община, основани на чл.43 ал.1 от ЗОП. Изразено е становище, че по отношение на първоначално неостойностените работи, липсва изменение на договора спрямо офертата, а недоговорените работи на стойност 230 642.82 лв. са присъщи и необходими за изпълнение на строителството, остойностени са при параметрите на договора относно цената на труда и среднопазарните цени на материалите и те са приети, като обектът е в експлоатация от 30.11.2009 г. Алтернативно, въззивният съд е приел, че допълнително извършените и приети работи подлежат на заплащане от страна на възложителя дори и да се приеме, че са договорени в нарушение на ЗОП и на стойност над предвидения бюджет на общината.
За неоснователно е счетено материалноправното възражение за прихващане на общината по отношение на част от договореното и незаплатено възнаграждение, по съображения за спазване на срока за изпълнение на договора и предаване на работата с констативен протокол от 20.05.2009 г., съответно за липса на основание за начисляване на мораторна неустойка, обуславящо липсата на насрещно вземане на общината.
Настоящият състав на ВКС приема, че не е налице основание за допускане на касационно обжалване.
Поставените от касатора – ответник въпроси, свързани със забраната по чл.43, ал.1 ЗОП, безспорно са обуславящи за изхода на делото по отношение на претендираното възнаграждение по чл.266, ал.1 ЗЗД за допълнително извършени от изпълнителя и приети от възложителя СМР. По тези въпроси не е доказана обаче допълнителната предпоставка за допускане на касационно обжалване по т.3 на чл.280, ал.1 ГПК, тъй като е налице произнасяне по тях с постановено по реда на чл.290 ГПК решение № 82 от 19.07.2011 г. по т.д. № 658/2010 г. на ВКС, І т.о. В този съдебен акт е изразено принципното становище, че не е допустимо изменение на параметрите на сключен по реда на ЗОП договор, несъответстващо на параметрите на обществената поръчка, в изпълнение на която е сключен. Наред с това, касационният състав изрично е посочил, че в хода на изпълнението на сключен по реда на ЗОП договор може да се установи необходимостта от извършване на допълнителни видове работи, което не съставлява изменение на постигнатото съгласие, но би могло да се преценява и като самостоятелен договор за изработка, чието изпълнение и съответно приемане на работата обуславя отговорността на възложителя по чл.266, ал.1 ЗЗД. Що се касае до това, дали извършените допълнителни работи попадат в обхвата на обществената поръчка е въпрос по съществото на спора и не може да се разглежда в настоящото производство. Обжалваното решение на Апелативен съд – В. не противоречи на посочената задължителна за него практика на ВКС/ т.2 от ТР № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК/, която се споделя и от настоящия съдебен състав.
По отношение на раздели І и ІІ от изложението на основанията за допускане на касационно обжалване, не се дължи произнасяне, поради липса на формулирани материалноправни и/или процесуалноправни въпроси по смисъла на чл.280, ал.1 ГПК и съобразно указанията по приложение на процесуалноправната разпоредба, дадени в т.1 от цитираното тълкувателно решение.
Не е налице поддържаното от касатора [фирма] основание по чл.280, ал.1, т.3 ГПК, тъй като въпросът за дължимостта или недължимостта на ДДС е относим към правилността на решението, а от друга страна поддържаното допълнително основание е цитирано само бланкетно, без да е обоснована приложимостта на тази предпоставка за достъп до касация.
По частната жалба :
За да присъди допълнителни разноски в полза на [фирма], в размер на 9 526 лв., съставляващи адвокатско възнаграждение, определени съобразно уважената част от иска, въззивният съдебен състав е зачел доказателство за извършено плащане на адвокатското възнаграждение по банков път, представено с молба вх. № 2060/18.04.2012 г.
Определението е неправилно.
Видно от данните по делото е, че до приключване на заседанието, в което е завършено въззивното разглеждане на делото, дружеството не е представило надлежни доказателства за действително направени разноски за адвокатско възнаграждение. В договора за правна защита и съдействие е уговорено възнаграждение 11 400 лв., платими по банков път, което е обективирано и в представената фактура. Самото преводно нареждане, удостоверяващо извършените от дружеството разноски, е представено допълнително – с молба, с посочен по-горе вх. № , която обаче е постъпила в деловодството на АС – Варна след приключване на съдебното заседание. Това е видно не само от отбелязването от съдията – докладчик, но и от отбелязването на часа на входиране на молбата/16.50/, съпоставен с часа на приключване на съдебното заседание на 18.04.2012 г. Несвоевременното представяне на доказателства за плащане на адвокатското възнаграждение, съобразно уговорената в договора за правна защита форма на плащане, препятства възможността за присъждането на тези разноски по реда на чл.78 ГПК.
Предвид горното, обжалваното определение, постановено по реда на чл.248 ГПК, следва да бъде отменено изцяло, а молбата за изменение на решението в частта за разноските оставена без уважение.
Така мотивиран, Върховният касационен съд, състав на Търговска колегия, второ отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на решение № 136 от 18.05.2012 г. по в.т.д. № 121/2012 г. на Апелативен съд – В..
ОТМЕНЯ изцяло определение № 386 от 18.07.2012 г. по в.т.д. № 121/2012 г. на Апелативен съд – В., вместо което постановява:
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ подадената от [фирма] молба вх. № 3303/20.06.2012 г. с правно основание чл.248 ГПК за изменение на въззивното решение в частта за разноските.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: