8
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 375
София, 14.06.2018 г.
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение в закрито заседание на шестнадесети май две хиляди и осемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ВЪРБАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: БОЯН БАЛЕВСКИ
ПЕТЯ ХОРОЗОВА
изслуша докладваното от председателя /съдия/ Татяна Върбанова
т.дело № 569/2018 година
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по съвместна касационна жалба с вх. № 7335 от 18.12.2017 г., подадена от: [фирма], ЕИК[ЕИК] и [фирма], ЕИК[ЕИК], чрез процесуалния им пълномощник, срещу решение № 226 от 09.11.2017 г. по в.т.д. № 303/2017 г. на Апелативен съд – В., с което след отмяна на решение № 130 от 20.02.2017 г. по т.д. № 761/2016 г. на Окръжен съд – Варна, са отхвърлени предявените срещу [фирма] искове за заплащане на следните суми: 1. на [фирма] – сумата 255 553.13 лв., представляваща дължима, но незаплатена преференциална цена за изкупуване на електрическа енергия от възобновяем източник – ВяЕЦ „Б. 1”, за която са издадени фактура № 74/18.11.2015 г. и дебитно известие № 75/18.11.2015 г. към фактура № 72/12.10.2015 г., ведно със законната лихва от подаване на исковата молба и за сумата 9 664.67 лв. – обезщетение за забавено плащане за периода от 21.12.2015 г. до 04.05.2016 г. ; 2. на [фирма] – сумата 256 444.63 лв.,представляваща дължима, но незаплатена преференциална цена за изкупуване на електрическа енергия от възобновяем източник – ВяЕц „Б. 2” и ВяЕЦ „Б. 2А”, за която са издадени фактура № 81/18.11.2015 г., фактура № 82/18.11.2015 г. и дебитно известие № 84/18.11.2015 г. към фактура № 79/12.10.2015 г. и за сумата 9 698.37 лв. – обезщетение за забавено плащане за периода от 21.12.2015 г. до 04.05.2016 г.
Касаторите поддържат, че атакуваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Считат, че императивната норма в чл. 31, ал.5 от Закона за енергията от възобновяеми източници, в редакция след изменението – ДВ бр.56/24.07.2015 г., се е отразила автоматично в отношението между страните по производство и продажба на електрическа енергия, но не ограничава производството на електрическа енергия само до 2250 ч. или само над 2250 ч, тъй като според посочените в Решение № СП-1/31.07.2015 г. на КЕВР критерии една електроцентрала може да попадне последователно в две ценови категории в рамките на едногодишен период. Според касаторите, преференциалната цена, по която електроенергията следва да се изкупува, е определена с индивидуален административен акт, като основните критерии са размера на нетното специфично производство и работата на електроцентралите. По съображения, подробно изложени в жалбата, претендират отмяна на постановеното от Апелативен съд – В. решение, с произтичащите правни последици.
В жалбата и в изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК се твърди очевидна неправилност на решението поради очевидна неправилност на извода, че България може условно да бъде разделена на две ветрови зони: зона с пълни ефективни часове на работа на ветровите генератори до 2250 часа и зона с пълни ефективни часове на работа на ветровите генератори над 2250 часа и очевидна неправилност на извода, че ищцовите дружества първоначално са определили, че наличния ресурс на първичния енергиен източник за техните централи е те да работят до 2250 часа на номинална мощност. Твърди се, че тези изводи противоречат както на събраните писмени доказателства по спора, така и на комплексната експертиза.
Искането за допускане на касационно обжалване е основано и на чл.280, ал.1, т.3 ГПК, по следните въпроси: „1. Когато с един индивидуален административен акт се въвежда ограничение в производството на конкретна стока, която се изкупува по конкретна цена, определена с друг индивидуален административен акт, изразяващо се в определяне на различни количества /прагове/ на производство, всяко от които се изкупува по различни предварително утвърдени цени, възможно ли е даден производител на тази стока да достигне един от предвидените прагове на производство и след това да попадне в следващия определен праг на производство, вземайки предвид обстоятелството, че производството на тази стока зависи изцяло от метеорологичните условия и не е възможно производителят да определи изначално какво производство ще достигне в рамките на една календарна година; 2. Когато с индивидуален административен акт, издаден от компетентен държавен орган се определя, че конкретна стока ще се продава на една /по-висока/ цена до достигане на определен размер на произведено количество, а след надхвърлянето на този размер на произведено количество ще се продава по втора /по-ниска/ цена и с последващ индивидуален административен акт, издаден от същия държавен орган, се въвежда ограничение в размера на производството на същата стока в зависимост от времевия ресурс на работа на производителя, как следва да се прилагат продажните цени за периода на работа на производителя; 3. Каква цена следва да се прилага за дадена стока и за какво количество от нея, ако с административен акт са определени две различни преференциални цени – до и над определено количество, но след изменение на закона и с нов административен акт е определена горна граница на количеството, което се изкупува по по-високата цена и горна граница на количеството, което се изкупува по по-ниска цена; 4. С изменението на чл.31, ал.5 ЗЕВИ от 24.07.2015 г. въвежда ли се право на производителите за избор, по коя от двете определени с административен акт преференциални цени да продават стоката си, съответно до какво количество, или двете цени следва да се прилагат съвместно в рамките на определените горни граници на производство; 5. Изменението на чл.31, ал.5 ЗЕВИ води ли до неприложимост на една от двете преференциални цени, така както са били определени с индивидуален административен акт; 6. Допустимо ли е изменение на законова разпоредба да доведе до неприложимост на клауза в търговски договор относно неговия най-съществен елемент – цената, по която се изкупува произвежданата, съгласно договора, стока; 7. Как се определя цената за произведена стока, когато в договора страните са уговорили две различни цени в зависимост от количеството произведена стока и впоследствие, с изменение на закона и издаден на основание изменението индивидуален административен акт, се въвеждат две горни граници на производство, при условие, че производителят разполага с капацитет да достигне и двете граници; 8. Ако с индивидуален административен акт са определени две цени – до и над определено произведено количество на дадена стока и с издаването на нов административен акт се постави горна граница на произведеното количество по по-високата цена и горна граница на произведеното количество по по-ниската цена, следва ли от това, че една от двете цени става неприложима. Каква цена се прилага между двете определени горни граници на произведените количества; 9. Изменението на чл.31, ал.5, т.1 ЗЕВИ, в сила от 24.07.2015 г. – общественият доставчик, съответно крайните снабдители да изкупуват произведената електрическа енергия от възобновяеми източници при следните условия: 1. по преференциална цена за количествата електрическа енергия до размера на нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциални цени в съответните решения на КЕВР; 2. по цена за излишък на балансиращия пазар за количествата, надхвърлящи производството по т.1, води ли до промяна в постигнатите договорености по отношение на размера на цената и 10. Как следва да се прилага и тълкува изменение на правна норма в закона, което въвежда ограничение в количеството производство на дадена стока и ограничение в цената, по която се продава, когато с предходен индивидуален административен акт са определени два вида цени за количеството производство от същата стока.
Ответникът по жалбата – [фирма], ЕИК[ЕИК], чрез процесуалния си пълномощник, оспорва искането за допускане на касационно обжалване, а по същество счита въззивното решение за правилно. Подробни съображения в подкрепа на така изразеното становище са изложени в писмен отговор, с искане за присъждане на разноски.
Третото лице помагач [фирма], чрез процесуалния си пълномощник, счита, че не следва да се допуска касационно обжалване.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните по чл.280, ал.1 ГПК, приема следното:
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежни страни, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, при спазване на преклузивния срок по чл. 283 ГПК.
При постановяване на атакувания съдебен акт въззивният състав на Апелативен съд – В. е приел за безспорно установено, че ищцовите дружества са производители на електрическа енергия от вятърни електрически централи, находящи се в [населено място], обл.Д., присъединени към електроразпределителната мрежа и въведени в експлоатация през м.април и м.юни 2010 г., както и, че са сключени договори за изкупуване на произведената от тях електрическа енергия с [фирма]. Съгласно чл.18 от договорите за изкупуване на ел.енергията, цената е регулирана и определена от КЕВР с Решение № 018/31.03.2010 г. – 190.59 лв./ MWh,, съответстваща на цена за работа на ВяЕЦ с режим до 2 250 пълни ефективни часове на работа. От това е изведен извод за определяне на наличния ресурс на първичния енергиен източник на ВяЕЦ, а именно по прогнозни данни те да работят до 2 250 часа на номинална мощност. При определяне на преференциалната цена с последващо Решение № Ц-10/30.03.2011 г. КЕВР, критерият за определяне на количеството електроенергия е наличният ресурс на първичния енергиен източник /в случая вятъра/ при пълни ефективни часове на работа на ветровите генератори до 2250 годишни часа, вкл. и над 2 250 годишни часа. Отчетено е, че с изменението на чл.31, ал.5, т.1 ЗЕВИ / ДВ бр.56 от 2015 г., в сила от 24.07.2015 г./ общественият доставчик, съответно крайните снабдители са задължени да изкупуват произведената ел.енергия от възобновяеми източници по преференциална цена, като за определяне на количествата ел.енергия е използван друг критерий – нетното специфично производство на ел.енергия. Последното е дефинирано в § 1, т.29 от ДР на ЗЕВИ – средногодишното производство на ел.енергия от 1 кW инсталирана мощност, съгласно решението на КЕВР за определяне на преференциални цени след приспадане на собствените нужди. Този нов критерий е приложен в приетото Решение № СП-1/31.07.2015 г. на КЕВР, като в т.1.7 са посочени 2000 кWh произведена ел.енергия, при определена цена – 188.29 лв./MWh, без ДДС, за ВяЕЦ, работещи до 2 250 часа, а в т.1.8 са посочени 2 300 кWh, при определена цена – 172.95 лв./ MWh, без ДДС, за ВяЕЦ, работещи над 2 250 часа.
По спорния правен въпрос – как се определя цената на произведената ел.енергия от възобновяем енергиен източник – ВяЕЦ, работеща до и над 2 250 часа в рамките на едногодишен период, при нетно специфично производство над 2000 кWh до 2 300 кWh – като преференциална цена съобразно т.8 и/или т.9 от Решение № Ц-10/30.03.2011 г. и т.1.7 и/или т.1.8 от Решение № СП-1/31.07.2015 г., или като цена за излишък на балансиращия пазар, съгл. чл.31, ал.5, т.2 ЗЕВИ, решаващият състав, след цялостна преценка на доказателствата по делото, е извел следните изводи:
След влизане в сила на изменението на чл.31, ал.5 от ЗЕВИ сключените между страните договори за продажба на електрическа енергия са изменени от императивната разпоредба на закона и издаденото, на основание § 17 ПЗР на ЗИД на Закона за енергетиката, Решение № СП-1/31.07.2015 г. на КЕВР в частта относно подлежащото на изкупуване количество ел.енергия и цената на това изкупуване, посочена в чл.18 от договорите. След това законодателно изменение, постигнатата между страните договореност по чл.18, ал.4 от договорите за изкупуване на ел.енергия, че след достигане на 2 250 пълни ефективни годишни часове на работа на електрическата централа, за следващите пълни ефективни часове на работа до края на календарната година, произведената ел.енергия се изкупува по втора преференциална цена, не намира приложение, като противоречаща на въведеното с изменението на закона ограничение за изкупуване по преференциална цена.
Съдът е съобразил и мотивите към законопроекта за изменение на ЗЕВИ, според които замяната на понятието „средногодишна продължителност на работата” с „нетно специфично производство на ел.енергия” цели да създаде условия по преференциални цени да бъдат изкупувани само онези количества ел.енергия, които осигуряват приходи на производителите на възобновяеми източници, съответстващи на заложената норма на възвращаемост в определените преференциални цени със съответните решения на КЕВР. Целта на изменението на ЗЕВИ е да постигне баланс между разходите на обществения доставчик и нормата на възвращаемост на производителите, заложена в определените преференциални цени по начин, изключващ възможността за неоснователно обогатяване на последните.
Формираният краен извод на въззивната инстанция е в смисъл, че през м.септември 2015 г. ВяЕЦ на двете ищцови дружества е достигнала нетното си специфично производство от 2 000 kWh, при цена от 188.29 лв./MWh, която е заплатена именно като преференциална цена, а произведеното над това количество ел.енергия е заплатено по цена за излишък на балансиращия пазар. След като произведената от централите на ищците ел.енергия за 2015 г. е надлежно заплатена и производителите на ел.енергия от възобновяем източник са получили гарантираната им от закона преференция на енергийния пазар, то предявените искови претенции са счетени за неоснователни.
Настоящият състав на ВКС, Търговска колегия, второ отделение намира, че не са налице основания за допускане касационно разглеждане на делото.
Като неоснователни следва да се преценят доводите на касаторите за очевидна неправилност на въззивното решение. Това самостоятелно основание за допускане на касационен контрол е обосновано с твърдение за противоречие на изведените от въззивната инстанция изводи със събрания по делото доказателствен материал и неправилно тълкуване и приложение на материалния закон – чл.31, ал.5 ЗЕВИ. Тези твърдения не биха могли да обосноват очевидна неправилност на решението по см. на чл.280, ал.2, предл.3 ГПК, тъй като не е съобразено с дължимото разграничение между очевидната неправилност на решението като основание за достъп до касация и неправилността на решението като общо касационно основание. По този въпрос вече е създадена практика на ВКС – така например, определение по ч.т.д. № 221/2018 г., ІІ т.о./цитирано и от ответника по жалбата/, както и определение по ч.т.д. № 487/2018 г., ІІ т.о., определение по гр.д. №.560/2018 г., ІV г.о. и др., която се споделя и от настоящия състав.
Предвид обективираната в мотивите към атакуваното решение правна воля на съда, само три от формулираните от касаторите въпроси – № 5, № 6 и № 9 попадат в обхвата на общия селективен критерий по чл.280, ал.1 ГПК. Като недоказано обаче следва да се приеме поддържаното допълнително условие за допускане на касационно обжалване, а именно, че произнасянето по тях е необходимо за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото. Съгласно т.4 от Тълкувателно решение № 1/19.02.2010 г. по тълк.дело № 1/2009 г. ОСГТК на ВКС това основание е налице, когато разглеждането на съответния правен въпрос допринася за промяна на създадената поради неточно тълкуване на закона съдебна практика, или за осъвременяване на тълкуването й с оглед изменения в законодателството и обществените условия и когато законите са непълни, неясни или противоречиви. В случая, не би могло да се приеме, че е необходимо тълкуване на чл.31, ал.5 ЗЕВИ, която въвежда нов, изрично дефиниран критерий за количествата електрическа енергия, изкупувани от обществения доставчик, съответно от крайните снабдители, тъй като се касае за ясна разпоредба. Не е необходимо и даване на отговор по въпроса, относим към размера на цената, по която се изкупува произвежданата от дружествата – ищца /сега касатори/ ел.енергия от собствените им ВяЕЦ и възможността той да бъде променян от компетентния за това национален регулаторен орган. В този смисъл е и изричната договорна разпоредба на чл.18, ал.2 от сключените между страните договори за изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновяем енергиен източник, съобразена и с факта, че цените за изкупуване не са предмет на свободно договаряне. Що се отнася до незабавното прилагане на чл.31, ал.5 ЗЕВИ / след изм. – ДВ бр.56 от 2015 г./ по отношение на заварени правоотношения /каквито са в случая правоотношенията между страните, с оглед предвидения срок на действие на договорите за изкупуване на ел.енергия/, то по тази част от въпросите следва да се съобрази Решение на Конституционния съд на Република България по конст.дело № 12/2016 г.
Всички останалите въпроси, формулирани от дружествата касатори не покриват изискванията на общия селективен критерий, тъй като по тях не е формирана правна воля на съда, обусловила изхода на делото. В тази насока настоящият състав съобразява задължителното тълкуване на процесуалния закон, дадено в т.1 от цитираното по-горе тълкувателно решение.
Предвид горното, искането за допускане на касационно обжалване следва да се отхвърли като неоснователно.
При този изход на делото, на ответника по касация се дължат направените и доказани разноски, както следва: от [фирма] – 8 208 лева, а от [фирма] – 8 232 лв., съставляващи адвокатско възнаграждение.
Така мотивиран, Върховният касационен съд, състав на Търговска колегия, второ отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на решение № 226 от 09.11.2017 г. по в.т.д. № 303/2017 г. на Апелативен съд – В..
ОСЪЖДА [фирма] да заплати на [фирма] сумата 8 208 лв. – разноски за настоящото производство.
ОСЪЖДА [фирма] да заплати на [фирма] сумата 8 232 лв. – разноски за настоящото производство.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: