6
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 408
С., 26.06.2018 г.
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение в закрито заседание на девети май две хиляди и осемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ВЪРБАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: БОЯН БАЛЕВСКИ
ПЕТЯ ХОРОЗОВА
изслуша докладваното от председателя /съдия/ Татяна Върбанова
т.дело № 148/2018 година
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба с вх. № 19990 от 27.11.2017 г., подадена от „Фонд за енергетика и енергийни икономии – Ф.” А., ЕИК[ЕИК], чрез процесуалния си пълномощник, срещу решение № 2109 от 11.10.2017 г. по в.т.д. № 2147/2017 г. на Апелативен съд – С., Търговско отделение, 13 състав, с което след отмяна на решение № 102 от 17.10.2016 г., допълнено с решение № 36 от 22.03.2017 г. по т.д. № 96/2015 г. на Окръжен съд – Враца, са отхвърлени обективно кумулативно съединените искове срещу [община] за заплащане на сумата 49 441.52 лв., включваща 9 броя неплатени месечни вноски за периода от 10.11.2012 г. до 10.07.2013 г. и сумата 2 896.11 лв. – неустойка за забавени плащания, представляващи цедирани вземания по договор за изпълнение на енергоефективни дейности с гарантиран резултат и съпътстващи ремонтно-възстановителни работи от 12.06.2007 г., ведно със законната лихва от 20.11.2015 г.
Касаторът твърди неправилност на атакуваното решение, на основанията по чл.281, т.3 ГПК. Счита, че въззивният съд не е преценил приети по делото доказателства за постигнати енергоефективни услуги и за ежегодно отчитане изпълнението на гарантирания резултат, в съответствие с чл.12, ал.3 от договора. Според касатора, решаващият съд е извел извод за нищожност на клаузите на основния договор, регламентиращи начина на плащане, без изрично въведено възражение от ответната община. Подробни съображения са изложени в жалбата, с искане за касиране на въззивното решение и уважаване на исковите претенции, с присъждане на разноски по делото.
Искането за допускане на касационно обжалване e основано на чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК и на чл.280, ал.2, предл.3 ГПК. В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК са формулирани следните въпроси: 1. При наличие на търговска сделка, характеризираща се като договор за инженеринг, с елементи на договор с гарантиран резултат, следва ли съдът да тълкува действителната обща воля на страните относно характера на сключения между тях договор, вида и обема на възложените дейности. Какви са способите и възможните опорни факти при тълкуването на клаузите на един договор и действителната обща воля на страните – допустимо ли е при тълкуване да се разглеждат не само наименованието на договора и писмените уговорки в него, но и преддоговорните отношения между страните, отношения по повод провеждане на процедура по ЗОП, поведение на страните по време на изпълнението на договора, или договорът се тълкува само на база вписаното в него наименование и уговорки; 2 . При иск за присъждане на цедирани парични вземания за изпълнени СМР по договор за изработка длъжен ли е съдът да следи служебно за нищожност на договора или договорни клаузи поради противоречие със закона или следва да се произнесе по нищожността само по възражение за нищожност, направено от ответника в срока за отговор на исковата молба по чл.131 ГПК. Съставлява ли нарушение на принципа на диспозитивното начало в гражданския процес установяването на такава нищожност от въззивния съд, без своевременно заявено конкретно възражение за нищожност в тази насока ; 3. Дължи ли въззивния съд да даде указания на страната относно възможността да предприеме тези процесуални действия по посочване на относими за делото доказателства относно изискуемостта на парични вземания, което не е извършено пред първата инстанция поради непълен и неточен доклад и дадените указания във връзка с разпределението на доказателствената тежест. По тези въпроси се поддържа първото допълнително основание за достъп до касация, с позоваване на приложена практика на ВКС.
Искането за допускане на касационно разглеждане на делото на основание чл.280, ал.1, т.3 ГПК е по следните въпроси: 1. Изключено ли е изрично разсроченото плащане и определянето на механизъм за компенсации на възложителя като уговорен начин на плащане по см. на чл.21, ал.4 и ал.5 от ЗЕЕ /отм./ и 2. Нищожни ли са клаузи за разсрочено плащане на задължението по договор по чл.21 ЗЕЕ /отм./, определени едностранно от възложителя на обществена поръчка и резултат на проведена процедура по ЗОП. Ответникът по касация – [община], чрез пълномощника си, оспорва искането за допускане на касационно обжалване по подробни съображения в писмен отговор.
Третите лица помагачи на страната на ищеца – [фирма] и [фирма] не са заявили становища по жалбата.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните по чл.280, ал.1 ГПК, приема следното:
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна, при спазване на преклузивния срок по чл.283 ГПК и е насочена срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
При постановяване на атакуваното въззивно решение съдебният състав на Апелативен съд – С. е приел, че претендираните вземания в общ размер на 49 441.52 лв., от които: 46 545.41 лв. – девет неплатени месечни вноски за периода от 10.11.2012 г. до 10.07.2013 г., ведно с неустойка за забава в размер на 2 896.121 лв. съставляват парични вземания по договор от 06.04.2006 г. за извършване на СМР и инженеринг с гарантиран резултат, като с два последователни договора от 25.09.2006 г. и от 05.10.2006 г. процесните вземания са прехвърлени от изпълнителя [фирма] на „ [фирма] и от последното дружество на ищеца – „Фонд за енергетика и енергийни икономии” А.. Отчетено е, че с договора от 06.04.2006 г. между ответната община и [фирма] е възникнало валидно правоотношение за изграждане на отоплителна инсталация на сграда и инженеринг за енергоефективни мероприятия, на Читалище „Н.Й.В.-1924” – [населено място] и Общинска администрация – [населено място], като са договорени два етапа: І-ви етап – СМР, изпълнение на инженеринг за енергоефективни мероприятия, проектиране и изграждане на локална отоплителна инсталация и ІІ-ри етеп – мониторинг на гарантирания енергоспестяващ резултат за обекта и изплащане от възложителя на вложената от изпълнителя инвестиция, с оглед договорката изпълнителят да финансира със собствени средства инвестицията в размер на 395 635.06 лв. Отчетени са конкретни договорни клаузи относно общия размер на задължението на възложителя, съобразно начина на формиране на цената на СМР и инженеринговите дейности, вкл. и инвестицията, както и предвиденото разсрочено плащане за срок от 7 години, на равни годишни вноски. Съобразено е надлежното приемане на работата/ І-ви етап/ с протокол от 20.07.2006 г., като възложителят е във фактическа власт на изработеното от изпълнителя. Подробно са преценени приетите в първоинстанционното производство технически експертизи относно разхода за отопление на сградата за отоплителните сезони преди и след ремонта.
За да изведе извод за неоснователност на исковите претенции, решаващият въззивен състав е приел за основателно възражението на ответната община – въззивник за нищожност на договорните клаузи в раздел ІІІ, чл.11 – 15 вкл., касаещи цената и начин на плащане, поради противоречие със закона. Съображенията за това са основани на разпоредбата на чл.21, ал.4 и ал.5 от Закона за енергийната ефективност /ЗЕЕ – отм./, съгласно която инвестициите и възнагражденията за енергоефективни услуги се възстановяват, съответно изплащат за сметка на реализираните икономии, а финансовия и търговския риск се носят от изпълнителя, като е счетено, че в противоречие с тези специални императивни материалноправни норми, които уреждат процесните правоотношения в частта за изискуемостта на вземането, страните са договорили разсрочено плащане на задължението, при неясно определени критерии за енергийна ефективност и механизъм за компенсация на възложителя, ако тя не бъде постигната.
Позовавайки се на установените от експертизите факти за намаляване на количеството ел.енергия, но за използване на дърва за огрев, въззивният съд е формирал становище за увеличаване на разходите за отопление за процесните периоди, вкл. и за периода, за който се отнася претендираното вземане. Прието е за недоказано от страна на ищеца, че има реализирани икономии, от които да се изплатят вложените инвестиции за енергоефективни услуги, с извод, че за процесните периоди ищецът няма изискуемо вземане. Поради неоснователност на главните искове, съдът е отхвърлил и акцесорните искове за неустойка за забава.
Въззивният съд е преценил и всички останали възражения на ответника, свързани с допустимост на претенциите, нищожност на договорите за цесия и липса на счетоводно отразяване на същите, като подробно е мотивирал становището си за тяхната неоснователност.
Настоящият състав намира, че не са налице основания за допускане на касационно разглеждане на делото.
С оглед решаващата правна воля на въззивния съд, обективирана в атакувания съдебен акт, формулираните въпроси под № 1 – 3 в изложението, по които се поддържа допълнителната предпоставка по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК, не попадат в обхвата на основния селективен критерий. Изводът за нищожност на отделни договорни клаузи поради противоречие с императивни материалноправни норми на ЗЕЕ /отм./ е изведен след извършена конкретна съпоставка между уговорките, касаещи цена и начин на плащане и императивните законови предпоставки за възстановяване/ изплащане на инвестициите и възнагражденията за енергоефективни услуги, а именно, че възстановяването им е за сметка на реализираните икономии, като при изпълнението на проектите за енергийна ефективност рискът – финансов, технически и търговски, се носи от изпълнителя – от лицето, извършващо такива услуги. Преценката за правилност на този извод е извън рамките на настоящото производство по чл.288 ГПК. В случая, решаващият правен извод по спора не е изведен в резултат на тълкуване на договора, от който произтича прехвърленото вземане. Това обуславя и несъотносимостта на въпрос № 1. Вторият формулиран от касатора въпрос е изведен въз основа на твърдения на касатора, несъответстващи на обективираните на стр.3 от отговора на исковата молба възражения на ответника, основани именно на разпоредбите на чл.21, ал.4 и 5 ЗЕЕ /отм./. Квалификацията на тези възражения е изцяло в правомощията на съда при разрешаване на спра по същество, поради което въпросът не покрива изискванията на чл.280, ал.1 ГПК. Последният правен въпрос, свързан със задължението на въззивния съд при непълен или неточен доклад на първата инстанция, не може да се прецени като обуславящ, доколкото в срока за отговор на въззивната жалба не са въведени такива доводи, в какъвто см. е и ТР № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС.
Липсва основание за достъп до касация и по въпросите, по които се поддържа допълнителната предпоставка по т.3 на чл.280, ал.1 ГПК. Преди всичко, тези въпроси са пряко релевантни към основанията за касиране по чл.281, т.3 ГПК. От друга страна, липсва изрично произнасяне от страна на въззивния съд по така поставените въпроси. Становището на САС за нищожност на съответни договорни клаузи, поради противоречие на чл.21, ал.4 и ал.5 ЗЕЕ не е основано на приета невъзможност за разсрочено плащане, нито съдът е преценявал процедурата, по която е сключен договора от 2006 г. и доколко се касае за едностранно определени от възложителя клаузи след като договорът е сключен по реда на ЗОП.
Като неоснователно следва да се прецени и искането за допускане на касационно разглеждане на делото на основание чл.280, ал.2, предл.3 ГПК. Видно от изложението е, че касаторът е основал това искане на твърдение за игнориране от съда на писмени доказателства, установяващи изпълнение на гарантирания резултат по договора. Съгласно формирана практика на ВКС по приложение на въведеното със ЗИД на ГПК – ДВ бр.86 от 2017 г. ново самостоятелно основание за допускане на касационно обжалване по чл.280, ал.2, предл.3 от ГПК, за да е налице очевидна неправилност, тя следва да е съществена до такава степен, че да е възможно да бъде констатирана без необходимост от анализ или излагане на съображения за наличието или липсата на нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствени правила или необоснованост. Очевидна неправилност ще е налице при постановен съдебен акт в явно нарушение на закона, или извън закона, или при явна необоснованост, поради грубо нарушаване на правилата на формалната логика. В случая, твърдението на касатора за очевидна неправилност на решението е основано на доводи за несъобразяване на доказателства, които доводи са релевантни към основанията за касиране, преценката на които е недопустима във фазата по чл.288 ГПК.
Водим от горното, Върховният касационен съд, състав на Търговска колегия, второ отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на решение № 2109 от 11.10.2017 г. по в.т.д. № 2147/2017 г. на Апелативен съд – С., Търговско отделение, 13 състав.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: