8
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№410
[населено място],22.02.2019 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в закрито заседание на двадесет и втори март през две хиляди и деветнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТОТКА КАЛЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ВЕРОНИКА НИКОЛОВА
КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА
изслуша докладваното от съдия Николова т.д. №2342 по описа за 2018г., и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на „Булклима“ ЕООД срещу решение №1235 от 17.05.2018г. по т.д. №6582/2017г. на Софийски апелативен съд, ТО, 3 състав. С него е отменено решение №2042 от 01.11.2017г. по т.д. №708/2017г. на Софийски градски съд, ТО , VІ – 9 състав, в частта, с която „Кастаньола“ ЕООД е осъдено да заплати на „Булклима“ ЕООД сумата от 28 472,34 лева, представляваща неизплатен остатък от възнаграждение по Договор №770/ 09.10.2013г., от които 5 870,90 лева, остатъчна сума по фактура №17472/29.11.2013г. и 22 601,44 лева, неплатена сума по фактура №26023/02.02.2017г., ведно със законната лихва върху главницата от 28 472,34 лева, считано от 10.02.2017г. до окончателното й изплащане, както и да заплати сумата от 681,10 лева, представляваща неустойка по чл.11 от Договор №770 / 09.10.2013 г. за периода от 31.01.2017г. до 09.02.2017г. и в частта за разноските и вместо това са отхвърлени предявените от „Булклима“ ЕООД срещу „Кастаньола“ ЕООД, иск по чл.266 ал.1 от ЗЗД за присъждане на сумата от 28 472,34 лева, представляваща неизплатен остатък от възнаграждение по Договор №770/09.10.2013г., от които 5 870,90 лева, остатъчна сума по фактура №17472/29.11.2013г. и 22 601,44 лева, неплатена сума по фактура №26023/02.02.2017г., ведно със законната лихва върху главницата от 28 472,34 лева, считано от 10.02.2017г. до окончателното й изплащане, както и иск по чл.92 ал.1 от ЗЗД за присъждане на сумата от 681,10 лева, представляваща неустойка по чл.11 от Договор № 770/09.10.2013г. за периода от 31.01.2017г. до 09.02.2017г.
Касаторът поддържа, че въззивното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Изтъква, че въззивният съд не е следвало да разглежда оплакванията на ответника за некачествено изпълнение на строително – монтажните работи и за отклонение на изработеното от поръчката, без да е предявен насрещен иск или съответно да е направено възражение за прихващане със сумата, необходима за поправяне на недостатъците. Прави оплакване, че въззивният съд не е взел под внимание, че липсата на двустранно подписан протокол между страните се дължи на виновното неизпълнение именно на задължението на възложителя да приеме изработеното. Изтъква, че по делото не е установено от ответника по касация да са правени възражения нито при приемането на работата / в случая неявяването му да приеме след редовно връчената му покана/, нито в разумен срок след това. Подробни съображения излага в касационната жалба. Претендира разноски.
Допускането на касационно обжалване обосновава с наличието на предпоставките на чл.280, ал.1, т.1 от ГПК. Поставя като обуславящи изхода на спора следните правни въпроси: 1. Следва ли, съобразно изискванията на чл.12 и чл.235 от ГПК, въззивният съд да постанови решението си, като прецени всички доводи на страните и всички доказателства относно правнорелевантните факти, относими към тези доводи във връзка с извършването и приемането на работата от страна на изпълнителя и възложителя по договор за поръчка, като мотивира вътрешното си убеждение, обосновавайки кои факти счита за установени, както и въз основа на кои доказателства, както и кои от доказателствата счита негодни, неотносими или недостатъчни, за установяване на релевантния факт? 2. Допустимо ли е при наличието на определени предпоставки и доказателства да се наложи извод, за конкретен случай, че е налице приемане от поръчващия на строително – монтажни работи, въпреки отказа на поръчващия да подпише двустранен протокол и налице ли е обусловеност между задължението за подписване на подобни актове и задължението за плащане на приети строително – монтажни работи? 3.Като официален свидетелстващ документ нотариалното удостоверяване и изготвеният от нотариуса констативен протокол ползват ли се с обвързваща съда формална и материална доказателствена сила за удостоверените с тях факти на основание чл.179 от ГПК? 4. Задължен ли е въззивният съд да събере всички допустими, относими и своевременно посочени доказателства, в това число и свидетелски показания /включително и когато двете страни са съгласни да бъдат допуснати/, да ги обсъди в тяхната съвкупност и да изложи в мотивите си изводи по отношение на тези доказателства и установените чрез тях твърдения на страните, възражения и доводи? 5. Допустимо ли е недовършените или некачествено извършени СМР да могат да бъдат едностранно установявани от възложителя след обичайния срок за приемането им, при липса на възражения за неточно изпълнение, направени към момента на предаване на работите и/или в разумен срок след това и би ли могъл възложителят да се освободи от отговорност за заплащане на възнаграждение, като съдът се позове на изготвена години по – късно експертиза? 6. Допустимо ли е въззивният съд да допусне на основание чл.266 ал.3 от ГПК доказателства, за събирането на които не са били допуснати нарушения от първоинстанционния съд, а се дължат на пропуск на страната да ги заяви своевременно?
Поддържа, че първият въпрос е разрешен в противоречие с практиката, обективирана в решение №217/09.06.2011г. по гр.д. №761/2010г. на ВКС, ГК, IV г. о., решение №388/17.10.2011г. по гр.д. №1975/2010г. на ВКС, ГК, IV г. о., решение №166/15.07.2013г. по гр.д. №1285/2012г. на ВКС, ГК, IIІ г.о., в които се приема, че съдът трябва да обсъди в мотивите на решението всички доказателства, въз основа на които намира едни от фактите за установени, а други за неосъществили се. Твърди, че по втория въпрос е допуснато противоречие с решение №121 от 27.09.2013г. по т.д.№621/2012г. на ВКС, ТК, І т.о. и решение №231 от 13.07.2011г. по т.д.№1056/2009г. на ВКС, ТК, ІІ т.о., в които е прието, че при наличието на определени предпоставки и доказателства, може да се наложи изводът за конкретен случай, че е налице приемане от поръчващия на фактически изпълнените строително – монтажни работи, въпреки отказа му да подпише двустранен протокол. По третия въпрос се позовава на противоречие с решение №163 от 25.02.2016г. по т.д.№2335/2014г. на ВКС, ТК, ІІ т.о., в което се приема, че като официален свидетелстващ документ нотариалното удостоверяване и изготвеният от нотариуса констативен протокол се ползват с обвързваща съда формална и материална доказателствена сила за удостоверените с тях факти на основание чл.179 от ГПК. По четвъртия въпрос поддържа, че е допуснато отклонение от практиката на ВКС, формирана с решение №176/15.05.2017г. по т.д. №1885/2015г. на ВКС, ТК, IІ отделение, решение №212/01.02.2012г. по т.д. №1106/2010г. на ВКС, ТК, II отделение, решение №75/20.06.2016г. по т.д. №1608/2015г. на ВКС, ТК, II отделение и други, по петия – с решение №76 от 10.08.2015г. по т.д.№729/2014г. на ВКС, ГК, ІІ г.о., в което е прието, че при липса на възражения за неточно изпълнение, направени към момента на предаване на работите или в разумен срок след това, възложителят не би могъл да се освободи от отговорност за заплащане на възнаграждение, позовавайки се на изготвената пет години по – късно експертиза. Твърди, че по шести въпрос даденото от въззивния съд разрешение противоречи на решение №97 от 10.07.2015г. по т.д.№1534/2014г. на ВКС, ТК, ІІ т.о.
Ответникът по касация „Кастаньола“ ЕООД оспорва касационната жалба, като поддържа, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване. Твърди, че по същество касационнната жалба е неоснователна и моли обжалваното въззивно решение да бъде потвърдено. Подробни съображения излага в отговор на касационната жалба. Претендира присъждане на разноски.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, Първо отделение, като взе предвид данните по делото и поддържаните от касатора доводи, приема следното:
Касационната жалба е редовна – подадена е от надлежни страни, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл.283 от ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл.284 от ГПК.
Допускането на касационно обжалване съгласно чл. 280 ал. 1 от ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за решаване на възникналия между страните спор и по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280 ал.1 т.1 – т.3 от ГПК. Този въпрос следва да е обусловил решаващите изводи на въззивната инстанция и от него да зависи изходът на делото. Преценката за допускане на касационно обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от касатора твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма.
Въззивният съд, за да отмени първоинстанционното решение, е приел за установено, че на 09.10.2013 г. между страните е сключен договор за покупко-продажба №770, съгласно който ответникът е възложил, а ищецът е приел да достави и монтира на обект на възложителя, намиращ се в [населено място], пл.“Света Неделя“ №2, климатични инсталации и вентилационна инсталация, описани в Приложение № 1 /оферта № 462 от 15.06.203 г./, неразделна част от договора, със срок на изпълнение един месец. Установил е, че за възложените дейности е уговорено възнаграждение в размер на 68 615,24 лева, платимо както следва: авансово плащане в размер на сумата от 55 520,10 лева, като окончателното плащане се осъществява след приключване на 72 часови проби на монтираните СМР, според двустранно подписан приемо-предавателен протокол, включващ всички доставени и монтирани съоръжения. Предвид установената по делото липса на такива двустранно подписани протоколи и при съобразяване на заключението на съдебно-техническата експертиза, че извършеният обем доставени съоръжения и строително-монтажни работи, в стойностно изражение е в рамките на 40-50 % от общия обем възложени работи, съдът е приел за недоказано от страна на ищеца извършването на отразените в констативния акт от 30.01.2017г. работи. Съобразил е и извършеното от възложителя авансово плащане на договорените работи в размер на 56 336.10 лева. Заключил е, че предвид специфичния резултатен характер на дължимата от изпълнителя престация, за която възложителят дължи възнаграждение, след като по делото не е установено изпълнението на описаните в процесния констативен протокол работи, не е налице основание за ангажиране на отговорността на ответника за заплащането на оставащата част от дължимото по договора възнаграждение.
Настоящият състав на ВКС намира, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване по чл.280 ал.1 т.1 от ГПК.
Правомощията на въззивната инстанция при разглеждане и решаване на делото са подробно разяснени в т.1, т.2 и т.3 от ТР №1 от 09.12.2013г. по т.д.№1/2013г. на ОСГТК на ВКС, съгласно което непосредствена цел на въззивното производство е повторното разрешаване на материалноправния спор, при което дейността на първата и на въззивната инстанция е свързана с установяване истинността на фактическите твърдения на страните чрез събиране и преценка на доказателствата, и субсумиране на установените факти под приложимата материалноправна норма. По същия въпрос е формирана и постоянна съдебна практика на ВКС, обективирана в цитираното от касатора решение, така и в редица други решения на ВКС, постановени по реда на чл.290 от ГПК /решение №212/01.02.2012г. по т.д. №1106/2010г. на ВКС, ТК, II отделение, решение №202/21.12.2013г. по т.д. №866/2012г. на ВКС, ТК, I отделение, решение №76/12.06.2012г. по т.д. №377/2011г. на ВКС, ТК, II отделение, решение №581/30.09.2010г. по гр.д. №1019/2009г. на ВКС, ГК, III отделение и др./, с които е прието, че задължение на въззивния съд е да се произнесе по спорния предмет на делото, след като прецени всички относими доказателства и обсъди въведените от страните доводи и възражения, което произтича от характера на въззивното производство, а фактическите и правни изводи на въззивния съд трябва да намерят отражение в мотивите към решението, като изпълнението на посочените задължения – за обсъждане на доказателствата и защитните позиции на страните и за излагане на мотиви, е гаранция за правилността на въззивния съдебен акт и за правото на защита на страните в процеса. В случая въззивният съд е обсъдил подробно всички възражения и оплаквания във въззивната жалба, както и доводите в отговора на въззиваемия, като във връзка с тях е извършил самостоятелна преценка на събраните по делото доказателства. Коментирал е съдържанието на представените писмени доказателства, обсъждал е и данните от заключението на приетата във въззивното производство експертиза. Следователно въпросът за задължението на съда да обсъди и прецени всички факти и доказателства по делото, както и да мотивира своя акт, като обсъди всички доводи на страните, не е разрешен в противоречие със задължителната практика на ВКС на РБ.
Вторият въпрос относно възможността да се приеме, че е налице приемане от поръчващия, въпреки отказа му да се яви да подпише двустранен протокол за приемане на извършените СМР, е свързан с предмета на спора, но не отразява коректно мотивите на въззивния съд. Въпросът е поставен с оглед поддържаното от касатора становище, че дори и при липса на доказателства за изпълнението на възложената работа, отказът на възложителя да се яви или да подпише протокол за приемане на работата, е достатъчен, за да породи за него задължение за заплащане на възнаграждението. Въззивният съд не е отрекъл възможността да бъде присъдено възнаграждение въпреки неоснователния отказ на възложителя да приеме извършената работа. В случая съдът е съобразил липсата на доказателства за пълно изпълнение на възложената работа и данните от заключението на съдебно – техническата експертиза, че при оглед се установява изпълнението само 40 – 50% от общия обем СМР, възложени с договор №770/09.10.2013г. По този начин съдът не е допуснал отклонение от цитираната от касатора практика на ВКС, доколкото в същото не е застъпено становище, че отказът на възложителя да приеме работата освобождава изпълнителя от задължението да доказва нейното изпълнение. В мотивите на цитираното решение е посочено, че липсва обусловеност между задължението за подписване на актове обр.19 и задължението за плащане на приети СМР, като фактът на извършената работа може да бъде установен с всички допустими по ГПК доказателствени средства.
Третият въпрос също не обосновава общата предпоставка за допускане на касационно обжалване, доколкото не е обусловил решаващите изводи на въззивния съд. Съдът не е отказал да съобрази обвързващата доказателствена сила на извършеното от нотариуса удостоверяване, че на 30.01.2017г. представляващият дружеството – възложител „Кастаньола“ ЕООД не се е явил за съставяне на констативен протокол за уреждане на отношенията, произтичащи от сключения договор от 09.10.2013г. за доставка и монтаж на инсталация. Представеният протокол удостоверява отказ на възложителя да приеме работата, но в него не се съдържат констатации за изпълнената работа. Поради това същият не съставлява доказателство за изпълнените на обекта СМР и не може да се приеме, че изводът на съда за недоказано изпълнение по договора, се дължи на погрешна преценка относно доказателствената сила на съставения от нотариуса констативен протокол.
Четвъртият правен въпрос е включен в предмета на делото, доколкото въззивният съд е оставил без уважение направеното в отговора на въззивната жалба искане на касатора за допускане на свидетел за доказване на доставката и монтажа на климатичните и вентилационни инсталации на обекта на ответното дружество. Следователно по отношение на този въпрос е осъществена общата предпоставка по чл.280 ал.1 от ГПК за достъп до касационен контрол, но в случая не е налице допълнителната предпоставка по чл.280 ал.1 т.1 от ГПК. Цитираната от касатора практика не установява задължение за въззивния съд да събере всички поискани от страните доказателства, а само тези които са относими, допустими и не са били допуснати от първоинстанционния съд поради процесуално нарушение. Произнасяйки се по искането на въззиваемия – касатор в настоящото производство за допускане на свидетел, въззивният съд не е установил допуснати от първоинстанционния съд процесуални нарушения, а е съобразил установената в чл.164 ал.1 т.3 от ГПК забрана за установяване със свидетелски показания на обстоятелства, за доказването на които законът изисква писмен акт, както и молбата от 11.09.2017г., с която насрещната страна изрично се е противопоставила на допускането на свидетеля още в първоинстанционното производство.
Петият въпрос в изложението по чл.284 ал.3 т.1 от ГПК също е свързан с предмета на спора, доколкото за установяване на изпълнението на СМР, възложени с договор от 09.10.2013г., е назначена съдебно – техническа експертиза през 2018г. Не е налице обаче твърдяното от касатора противоречие с практиката на ВКС по поставения въпрос. Действително с цитираното от касатора решение №76 от 10.08.2015г. по т.д.№729/2014г. на ВКС, ІІ т.о., се приема, че при липса на възражения за неточно изпълнение, направени към момента на предаване на работите или в разумен срок след това, възложителят не би могъл да се освободи от отговорност за заплащане на възнаграждение, позовавайки се на изготвената пет години по – късно експертиза. В същото решение обаче съдът е приел за установено, че подписаните от представител на възложителя протоколи съдържат признание за извършване на всички констатирани при съставянето им работи и доказването на последващото твърдение, че част от работите не са извършени, е изцяло в тежест на ответника – възложител. Следователно даденото разрешение е неотносимо към настоящия случай, в който съдът е установил липсата на доказателства за изпълнение на възложените СМР съобразно уговореното между страните.
Въпросът относно задължението на въззивния съд да допусне експертиза за изясняване на правнорелевантен за спора факт, също не е разрешен в противоречие със задължителните указания в т.3 от ТР №1/09.12.2013г. по тълк. дело №1/2013г. на ОСГТК на ВКС, съгласно които когато възникне необходимост да бъде установен даден факт във връзка с въведено във въззивната жалба оплакване, въззивният съд дори служебно назначава експертиза и определя задачата й на разноски на страната, която носи тежестта на доказване. Правилността на преценката на въззивния съд дали определен факт е правнорелевантен и дали са необходими специални знания за установяването му, не може да се обсъжда в стадия по селекция на касационните жалби. Този извод на съда е свързан с преценката на събраните по делото доказателства и съответно с правилността на обжалваното решение, а не с допустимостта на касационното обжалване.
С оглед изложеното, настоящият състав намира, че не са налице предпоставките за допускане на касационен контрол на обжалваното въззивно решение.
На ответника по касация не следва да бъдат присъждани поисканите разноски за адвокатско възнаграждение, доколкото по делото не е представено посоченото в отговора на касационната жалба пълномощно на адвокат А., в което да е отразено заплащането на възнаграждение за касационната инстанция. Адвокат А. се легитимира като пълномощник на „Кастаньола“ ЕООД, с представеното в първоинстанционното производство пълномощно от 05.09.2019г., което важи да приключване на делото във всички инстанции, като в приложения договор за правна защита и съдействие е удостоверено заплащането на възнаграждение в размер на 2150 лева, което е присъдено с въззивното решение.
Воден от горното и на основание чл.288 от ГПК, Върховният касационен съд
О П Р Е Д Е Л И
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение №1235 от 17.05.2018г. по т.д. №6582/2017г. на Софийски апелативен съд, ТО, 3 състав.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.