О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 419
гр. София,30.07.2019г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в закрито заседание на двадесет и пети март през две хиляди и деветнадесета година, в състав
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТОТКА КАЛЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ВЕРОНИКА НИКОЛОВА
КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА
като изслуша докладваното от съдия Николова т.д. №1982 по описа за 2018г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.288 от ГПК
Образувано е по касационна жалба на „ЕМГ Аутомацион“ ООД, гр. Венден, Федерална Република Германия, срещу решение №1371/15.06.2017г. по т.д.№6004/2016г. на Софийски апелативен съд, ТО. С него, след връщане на делото от ВКС за ново разглеждане, е потвърдено решение №1172/21.07.2014г. по т.д.№4622/2012г. по описа на Софийски градски съд, в обжалваната му част, с която са отхвърлени предявените от „ЕМГ Аутомацион“ ООД, срещу “Омекском” ЕООД, иск с правно основание чл.76, ал.1, т.1 от ЗМГО за установяване факта на нарушението върху 3D/измерна/ марка, защитена с регистрационен номер[ЕИК], иск с правно основание чл.76, ал.1, т.2 от ЗМГО за осъждане на ответника да преустанови използването на търговската марка, иск с правно основание чл.76, ал.1, т.3 от ЗМГО за сумата 456 490 лева, без ДДС, представляваща пропуснати вреди в размер на стойността на сключения договор по обществена поръчка от 2008г., както и сумата в размер на 11 000 лева, представляваща частичен иск от общата стойност от 774 823 лева, без ДДС – стойността на сключения договор за обществена поръчка от 2012г., както и иск с правно основание чл.86, ал.1 от ЗЗД, като неоснователни.
В касационната жалба се сочи, че обжалваното решение е неправилно поради допуснато нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано. Касаторът поддържа, че неправилно въззивният съд не е възприел заключението на съдебно – марковата експертиза относно установяване вероятността от объркване с оглед на релевантния кръг потребители. Изтъква, че дори и да се приеме за недостатъчно пълно и задълбочено проведеното от вещите лица изследване, следва да се вземе предвид, че по делото не е давана квалификация, нито указания, че този факт следва да се установи като относим за спора и решаващ за неговия изход. Навежда доводи за допуснато от въззивния съд съществено нарушение на съдопроизводствените правила – неизготвен доклад от въззивния съд, недаване на указания относно подлежащи на доказване факти от значение за изхода на спора, при непълнота на доклада на първоинстанционния съд, при която е останала неясна правната квалификация на предявените искове и неразпределена доказателствената тежест между страните в процеса. Прави оплаквания, че съдът едва в своето решение при повторното разглеждане на делото във въззивната инстанция след връщането му от ВКС за ново разглеждане, определя приложимостта на чл.13 ал.1 т.2 от ЗМТО и относимия за спора факт за степента на вероятност от объркване на релевантните потребители, с оглед на което липсата на направен от въззивния съд доклад се явява процесуално нарушение.
Допускането на касационното обжалване е обосновано в изложението по чл.284 ал.3 т.1 и т.3 от ГПК с твърдения, че въззивното решение съдържа произнасяне по следните значими за изхода на делото въпроси, а именно: 1. Следва ли съдът да докладва делото след връщането му от ВКС за ново разглеждане от друг състав, както и да даде указания при служебно констатирана непълнота /пропуск, недостатък/ на доклада на първата инстанция? 2. Докъде се простира служебното начало при разпределяне на доказателствената тежест, допускане на доказателства и даване на указания от съда при въззивното разглеждане на делото след връщането му от ВКС за ново разглеждане? 3. От кой етап следва да започне разглеждането на делото във въззивната инстанция, когато то е върнато за ново разглеждане от ВКС доколкото се налага извършването на нови процесуални действия – обсъждане и преценка на указани в решението на ВКС писмени доказателства, които не са били изобщо в наличност по делото при разглеждането и решаването на спора от въззивния съд? 4. Следва ли въззивният съд да докладва делото, както и да даде указания относно подлежащите на доказване факти, респ. да разпредели доказателствената тежест във връзка с установяването им, когато намери, че е налице непълнота в доклада на първоинстанционния съд относно факти от значение за решаване на спора по делото? 5. Следва ли основание за отхвърляне на иска да е недоказване на факти, които не са включени в предмета на доказване с доклада по делото? 6. Може ли въззивният съд да приеме за недоказани факти по делото, които са от решаващо значение за неговия изход, които първоинстанционният съд не е посочил като нуждаещи се от доказване и без да изготви нов доклад? 7. В кои случаи на връщане на делото от касационна инстанция за ново разглеждане от въззивния съд, последният следва да изготви нов доклад?
Касаторът твърди, че по първите пет поставени въпроса въззивният съд е допуснал отклонение от задължителните разяснения в ТР №1/2013 по т.д.№1/2013г. на ОСГТК на ВКС, както и противоречие с практиката на ВКС, формирана с решение №129/29.06.2015г. по гр.д.№7040/2014г. на ВКС, ГК, ІІІ г. о., решение №788/29.04.2011г. по гр.д.№120/2010г. на ВКС, ГК, ІV г. о., решение №549/29.10.2010г. по гр.д.№56/2010г. на ВКС, ГК, ІV г. о., решение №172/23.02.2010г. по гр.д.№386/2009г. на ВКС, ГК, ІІІ г.о., решение №700/06.12.2010г. по гр.д.№304/2010г. на ВКС, ГК, ІІІ г. о., решение №114/26.03.2014г. по гр.д.№1924/2013г. на ВКС, ГК, І г. о., решение №246/15.01.2014г. по гр.д.№3417/2013г. на ВКС, ГК, ІІ г. о., решение №164/01.07.2013г. по гр.д.№1238/2012г. на ВКС, ГК, ІІІ г. о. По отношение на последния въпрос поддържа, че се явява от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото.
Ответникът “Омекском” ЕООД не изразява становище по касационната жалба.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, Първо отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното:
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 от ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
За да потвърди първоинстанционното решение, с което са отхвърлени предявените искове по чл.76 ал.1 т.1, т.2 и т.3 от ЗМГО и чл.86 от ЗЗД, въззивният съд е приел, че съгласно чл.13, ал.1 от ЗМГО регистрацията на марка дава на притежателя й изключителното право да забрани използването на знак от страна на трети лица в различните посочени в текста хипотези, от които относима към процесния случай е тази по т.2 (доколкото е установена липса на идентичност по отношение на процесната марка, което изключва приложимостта на т.1 и е установена идентичност на стоките, което изключва приложимостта на т.3). Посочил е, че съгласно чл.13 ал.1 т.2 от ЗМГО за правото на маркопритежателя да се противопостави на използването е необходимо, наред с останалите условия, да е установена и посочената в текста вероятност за объркване на потребителите, включваща възможност за свързване на знака (в разглеждания случай дизайна на изделията на ответника с оглед обемния характер на марката) с регистрираната марка. Изложил е съображения, че установената от съдебно – марковата експертиза висока степен на сходство, не е анализирана от вещите лица и във връзка както с описателния характер и оттук ниската степен на отличителна способност на процесната марка, нито във връзка с посочените висока степен на информираност и внимание на потребителя, нито във връзка с това, че в разглеждания случай според обстоятелствата, при които се твърди да са извършени нарушенията (във връзка главно с процедури по възлагане на обществени поръчки) е установено, че предлаганите от ответника изделия са били ясно обозначени като производство на трето лице. Поради това е счел, че не е установено изискваното съотношение между степента на сходство и степента на информираност и внимание на потребителя, над което да е възможно настъпването на объркване на потребителя. Поради това е приел, че осъщественото от ответника използване не се обхваща от забраната по чл.13, ал.1, т.2 от ЗМГО. Приел, че не се установява с въведените като основание на исковете действия ответникът да е нарушил правата на ищеца върху процесната марка, поради което е стегнал до извода, че предявените искове по чл. 76, ал.1, т.1, чл.76, ал.1, т.2 и чл.76, ал.1, т.3 от ЗМГО и по чл.86, ал.1 от ЗЗД се явяват неоснователни.
Допускането на касационно обжалване съгласно чл 280 ал.1 от ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за изхода по конкретното дело и по отношение на който е налице някое от основанията по чл.280 ал.1 т.1 – т.3 от ГПК. Преценката за допускане на касационното обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от жалбоподателя твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма.
Всички въпроси в изложението на основанията за допускане на касационно обжалване касаят задълженията на въззивния съд при повторно разглеждане на делото, когато е налице пропуск на първоинстанционния съд да извърши доклад, съответно е останала неразпределена доказателствената тежест в процеса. Относно задълженията на въззивния съд при наличие на процесуални нарушения във връзка с извършения от първата инстанция доклад, в т.2 на ТР №1/2013г. от 09.12.2013г. ОСГТК на ВКС приема, че въззивният съд не следи служебно за допуснатите от първата инстанция процесуални нарушения при докладване на делото. В случай, че въззивната жалба или отговорът към нея съдържа оплакване за допуснати от първоинстанционния съд нарушения във връзка с доклада, въззивният съд не извършва нов доклад по чл.146 от ГПК, тъй като характерът на въззивното производство изключва повтаряне на действията, дължими от първата инстанция, а дължи даване на указания на страните за възможността да предприемат процесуални действия по посочване на относими по делото доказателства.
С цитираното от касатора решение №129 от 29.06.2015г. по гр.д.№7040/2014г. на ВКС, ІІІ г.о., е прието, че въззивният съд не може да приеме за недоказан факт от решаващо значение за делото, който първоинстанционният съд не е посочил като ненуждаещ се от доказване и без преди това да е уведомил страните, че го счита за спорен по делото и че е включен в предмета на доказване. С решение №145 от 01.12.2017г. по т.д.№2587/2016г. на ВКС, І т.о., служебно известно на настоящия състав, е прието, че при констатиране на фактически и/или правни обстоятелства по делото, които налагат служебно прилагане на императивна материалноправна норма, неприложена от първоинстанционния съд, с оглед спазване на принципите на състезателност и равнопоставеност, въззивният съд следва да уведоми страните за това, като им даде възможност да изразят становище по обстоятелствата и по прилагането на нормата, също и да ангажират доказателства, както и съдът следва да разпредели доказателствената тежест.
В случая въззивният съд след като е обсъдил приетите по делото доказателства за правоприемство между касатора и първоначалния притежател на марката – „EMG – ELTMA Hеbezeuge Oschersleben” GmbH, с което е отстранил допуснатото при първото разглеждане на спора от въззивната инстанция процесуално нарушение, е пристъпил към обсъждане на останалите предпоставки за основателност на предявените искове по чл.76 ал.1 т.1, т.2 и т.3 от ЗМГО. Безспорно основателността на исковете по чл.76 ал.1 т.1, т.2 и т.3 от ЗМГО е обусловена от осъществяването от страна на ответника на използване в търговската му дейност на знак с характеристиките по чл.13 ал.1 от ЗМГО. Именно на тази разпоредба се позовава и касаторът в исковата молба, като поддържа, че ответното дружество е осъществило фактическия състав на чл.13 ал.2 от ЗМГО, който указва кои действия съставляват използване в търговската дейност на знак по смисъла на чл.13 ал.1 от ЗМГО. Действително касаторът е твърдял наличие на идентичност на използвания от ответника знак и процесната триизмерна марка на Общността, но в исковата молба е изброил всички хипотези на чл.13 ал.1 от ЗМГО. Също така предвид извода на изслушаната в първоинстанционното производство тройна съдебно – маркова експертиза за липса на идентичност и наличие на висока степен на сходство между знака на ответника и процесната марка, по искане на касатора по делото е назначена допълнителна тройна съдебно – маркова експертиза, която е дала заключение относно вероятността за объркване на потребителите с оглед степента на сходство. При тези обстоятелства е видно, че страните са считали вероятността за объркване на потребителите за спорен и нуждаещ се от доказване факт, за установяване на който са ангажирали доказателства. Следователно въззивният съд не е приел за недоказан факт от решаващо значение за делото, по отношение на който страните са били лишени от възможност да изразят становища и да ангажират доказателства. Поради това не се установява и противоречие на въззивното решение с цитираната от касатора практика на ВКС.
Крайният извод за неоснователността на предявените искове се дължи на преценка дали използваният от ответника знак може да създаде вероятност за объркване на потребителите. Този извод на съда е резултат от анализа на събраните доказателства не само относно характеристиките на използвания знак / заключенията на вещите лица/, но и относно обстоятелствата, при които е осъществено използването /документацията от проведената обществена поръчка/. Правилността на изводите, до които съдът е достигнал при преценката на събраните по делото доказателства, не се обхваща от приложното поле на касационното обжалване. Според задължителните указания в т.1 от Тълкувателно решение №1/19.02.2010г. на ОСГТК на ВКС, въпросите, които имат значение за правилността на обжалваното решение, за възприемането на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства, са относими към касационните основания по чл.281 т.3 от ГПК и не подлежат на проверка в стадия за селекция на касационните жалби по реда на чл. 288 от ГПК.
С оглед мотивите на въззивния съд релевантни биха били въпроси относно предпоставките за приложение на разпоредбата чл.13, ал.1, т.2 от ЗМГО и в частност критериите за преценка кога използваният знак да създава вероятност за объркване на потребителите, каквито касаторът не поставя.
По отношение на последния поставен в изложението въпрос следва да се отбележи, че макар и относим към спора, по отношение на него не е налице допълнителното основание за достъп до касация по чл.280 ал.1 т.3 от ГПК. Съгласно указанията в т.4 от Тълкувателно решение №1/19.02.2010г. на ОСГТК на ВКС основанието по чл.280, ал.1, т.3 от ГПК предполага произнасянето на Върховния касационен съд по разрешения в обжалвания акт правен въпрос да допринася за промяна на неправилна съдебна практика или за осъвременяване на тълкуването й с оглед изменения в законодателството и обществените условия или за създаване на съдебна практика по прилагането на непълни, неясни или противоречиви закони. В случая отговорът на поставените от касатора въпроси се извежда от относимата правна норма – чл.294 ал.1 от ГПК, която е ясна и пълна и по нея не е формирана неправилна съдебна практика, която да се налага да бъде променяна или осъвременявана. Съгласно разпоредбата на чл.294 ал.1 от ГПК съдът, на който е изпратено делото, го разглежда по общия ред, като производството започва от незаконосъобразното действие, което е послужило като основание за отмяна на решението. В случая с решение №221/07.12.2016г. по т.д.№2849/2015г. съставът на ВКС, е върнал делото за ново разглеждане с указания да се извърши преценка на две извлечения от търговския регистър на РС Зийген, ФРГ, за актуалното състояние на „ЕМГ Аутомацион“ ООД, към 05.01.2005г. и 21.08.2008г. Пороци при извършеното от първонстанционния съд разпределение на доказателствената тежест не са установени при първото разглеждане на спора от касационната инстанция, нито са дадени такива указания на въззивния съд. Предвид дадените от касационния съд задължителни указания, с които въззивният съд се е съобразил при повторното разглеждане на делото, не са налице предпоставките по чл.295, ал.1 от ГПК за допускане на касационно обжалване по въведения от касатора процесуален въпрос.
С оглед изложеното, настоящият състав намира, че не са налице предпоставките за допускане на касационен контрол на обжалваното въззивно решение.
Воден от горното и на основание чл.288 от ГПК, Върховният касационен съд
О П Р Е Д Е Л И
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение №1371/15.06.2017г. по т.д.№6004/2016г. на Софийски апелативен съд, ТО.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.