9
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
№ 62
гр. София, 06.02.2017 г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, I отделение, в закрито заседание на двадесет и първи ноември през две хиляди и шестнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Тотка Калчева
ЧЛЕНОВЕ: Вероника Николова
Кристияна Генковска
при секретаря …………………, след като изслуша докладваното от съдия Калчева т. д. № 984/2016 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма], [населено място] срещу решение № 110/06.11.15г., постановено по т.д.№ 249/15г. от Бургаския апелативен съд в частта, с която е отменено решение № 5/23.03.15г. по т.д.№ 30/14г. на Сливенския окръжен съд и касаторът е осъден да заплати на [фирма] /н./, [населено място] сумата от 120261 лв., представляваща стойността на изпълнени, но незаплатени изцяло СМР по договор от 02.04.09г., ведно със законната лихва от 26.03.14г. до окончателното изплащане, както и в частта, с която е потвърдено първоинстанционното решение за осъждане на касатора да заплати сумата от 128284,24 лв., представляваща лихва за забава в плащанията по девет броя фактури, издадени във връзка със сключения на 02.04.09г. договор за възлагане на проектиране и изпълнение на СМР, ведно със законната лихва от 26.03.14г. до окончателното изплащане.
Касаторът [фирма] поддържа, че решението е частично недопустимо и неправилно в частта, с което не е било признато насрещно вземане по направено възражение за прихващане със сумата от 120261 лв., както и че са налице предпоставките по чл.280, ал.1 ГПК за допускане на касационно обжалване.
Производството е образувано и по касационна жалба на [фирма] /н./, [населено място] срещу въззивното решение в частта, с която е извършена компенсация със сумата от 218546,24 лв. с вземания на ответника по иска [фирма], претендирани като неустойка по чл.26 от договор за възлагане на проектиране и изпълнение на СМР от 02.04.09г., като съдът е приел че последният дължи на ищеца сума в размер на 136421,24 лв., а не в предявения размер от 354967, 38 лв.
Касаторът [фирма] /н./ поддържа, че решението е неправилно, а допускането на касационното обжалване основава на наличието на предпоставките по чл.280, ал.1 ГПК.
Всяка от страните е подала писмен отговор срещу касационната жалба на насрещната страна и претендира разноските за касационното производство.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, I отделение, след като разгледа касационните жалби и извърши преценка на предпоставките по чл. 280, ал. 1 ГПК, констатира следното:
Касационните жалби са редовни – подадени са от надлежни страни, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл.283 ГПК и отговарят по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК.
За да постанови обжалваното решение въззивният съд е приел, че на 02.04.09г. между страните е сключен договор, по силата на който [фирма] е възложило на [фирма] да извърши проектни дейности и СМР по проект „Актуализация на ПСД за изграждане на съоръжения при км.27+100, км.30+360 и съоръжения при км 27+100, км.29+840, км.30+60, Транзитни пътища- Л. 2”. Срокът за изпълнение на съоръжения при км.27+100 и км.30+60 е уговорен не по-късно от 15.06.09г., а за изграждане на проходната част на две ленти за съоръжение при км 20+840 до 15.06.09г. и за уширението на моста – до 15.10.09г. По делото е било безспорно, че на обекта са изпълнени СМР, за които са издадени сертификати № 3, 4 и 5, подписани от двете страни, и 9 броя фактури на обща стойност от 420949,45 лв. Ответникът по иска [фирма] е заплатил част от сумата в размер на 65082,07 лв. през 2011г. и 2013г., като е останало задължение за плащане в размер на 354967,38 лв. по фактури № 491/03.02.10г., № 503/18.03.10г., № 504/18.03.10г., № 570/30.12.10г. и № 572/30.12.10г.
Бургаският апелативен съд е споделил съображенията за първоинстанционния съд по отношение на извършената компенсация на вземането за заплащане на възнаграждение за извършените СМР с вземане на възложителя в размер на 218546, 14лв., представляваща неустойка по чл.26 от договора от 02.04.09г., дължима при забава в срока за изпълнение на СМР. Изложени са мотиви, че в договора са били определени единичните цени на видовете работи и начина на плащане, а изпълнените количества е следвало да се измерват, отчитат и заплащат по основната сметка. В случая са били съставени отчетни документи, които не са оспорени, а представените фактури са с дати след крайния срок на изпълнение, поради което претенцията за заплащане на неустойка е счетена за основателна. Решаващият състав е счел за допустимо извършването на прихващане чрез волеизявление по чл.645, ал.2 ТЗ по предявен осъдителен иск от [фирма], по отношение на което е открито производство по несъстоятелност с начална дата на неплатежоспособността 30.09.10г.
Въззивният съд е приел за неоснователно заявеното възражение от [фирма] за прихващане с вземане в размер на 120261 лв. по фактура № 2430/29.11.11г., заявено извънсъдебно и на основание чл.29 от договора. В тази клауза на договора е предвидено възстановяване на извършените от [фирма] разходи за отстраняване на дефекти, докато посочената фактура е издадена по сключен договор от 01.10.13г. между [фирма] и [фирма] за извършени работи по почистване на съоръженията. Счетено е, че строителят няма задължения да поддържа съоръженията, които не са приети и не са въведени в експлоатация поради организационни проблеми, както и че задължението на [фирма] към [фирма] произтича от извършени дейности по почистване руслото на реката, заскаляване на устои, ремонт на комбинирана ограда, изсичане на храсти и млада гора и то години след приключване на работата на строителя по обекта.
Възражението на [фирма] за недопустимост на първоинстанционното решение за присъждане на законна лихва върху мораторна лихва е прието за неоснователно. Според въззивния съд претендираната мораторна лихва представлява обезщетение за забава по чл.86 ЗЗД, което парично вземане е със самостоятелно правно основание, а при уважаване на иска се следва и законна лихва, считано от предявяването на иска до окончателното изплащане на задължението. Законната лихва от датата на исковата молба 26.03.14г. е дължима върху сумата от 116892,15лв., като частично е обезсилено решението за присъждане на законна лихва върху сумата от 11392,09 лв., поради липса на заявено искане за това от ищеца.
Настоящият състав на ВКС намира, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване.
По касационната жалба на [фирма] /н./.
Касаторът поставя следния въпрос по реда на чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК: „Допустимо ли е с оглед разпоредбата на чл.739, ал.1 ТЗ заявеното от ответника възражение за прихващане срещу ищеца, за когото е открито производство по несъстоятелност, когато ответникът е пропуснал да предяви вземанията си в производството по несъстоятелност съгласно чл.685 и чл.688 ТЗ?”. Според касатора за кредитор, който не е предявил вземанията си в производството по несъстоятелност в сроковете по чл.685, ал.1 и чл.688, ал.1 ТЗ, се погасява правото да предяви вземанията си както чрез иск, така и чрез възражение. Позовава се на решение № 170/30.11.09г. по т.д.№5/09г. на ВКС, ІІ т.о. и определения № 329/29.05.14г. по ч.т.д.№ 1594/14г. на ІІ т.о. и № 97/05.02.10г. по ч.т.д.№ 742/09г. на ІІ т.о. Касаторът въвежда и довода, че изявлението за прихващане следва да се отправи до синдика, т.е. прихващането следва да бъде извършено в производството по несъстоятелност, а не в исково производство, както и че ако се допусне прихващане се заобикаля преклузията по чл.739 ТЗ.
Ответникът по тази жалба [фирма] възразява, че в цитираните от касатора актове на ВКС не е дадено разрешение в твърдения смисъл, тъй като са разглеждани различни хипотези, както и че поставеният въпрос не е бил повдиган в инстанциите по същество, не е обсъждан от въззивния съд и съответно е преклудиран.
Съставът на ВКС намира, че поставеният от касатора въпрос е от значение за спора, тъй като възражение относно значението на сроковете по чл.685, ал.1 и чл.688, ал.1 ТЗ е обсъждано от въззивния съд във връзка и със заявения довод за недопустимост на прихващането съгласно чл.645, ал.2 ТЗ. В решение № 170/30.11.2009г. по т.д.№ 5/09г. на ВКС, ІІ т.о. е коментирано, че неупражненото право в сроковете по чл.685, ал.1 и чл.688, ал.1 ТЗ има за последица погасяване на вземането, но в хипотеза на джиросана ценна книга след откриване на производството по несъстоятелност. Цитираните от касатора определения са постановени по реда на чл.288 ГПК и чл.274, ал.2 ГПК, поради което не е доказано основанието по чл.280, ал.1, т.1 ГПК според т.2 на ТР № 1/2009г. от 19.02.2010г. на ОСГТК на ВКС. Определение № 329/14г. на ІІ т.о. е постановено по реда на чл.274, ал.3 ГПК, но в същото е разгледана различна хипотеза – на прекратяване на спряно исково производството по чл.637 ТЗ.
На състава на ВКС е известна практика на ВКС, обективирана в решения, постановени по реда на чл.290 ГПК, от която би могъл да се изведе отговорът на поставения от касатора правен въпрос.
В решение № 52/28.09.15г. по т.д.№ 509/14г. на ВКС, І т.о. касационното обжалване е допуснато по въпроса:„Явява ли се отправянето на изявление за прихващане до синдика, съгласно чл.645, ал.2 ТЗ, задължителна процесуална предпоставка за надлежното упражняване на компенсационното право пред съда чрез възражението за прихващане?”. Даденият отговор е, че: „Отправянето на извънсъдебно изявление за прихващане до синдика на длъжника в производство по несъстоятелност, не представлява задължителна процесуална предпоставка, обуславяща надлежното упражняване на правото на прихващане по чл.645, ал.1 ТЗ от кредитора пред съда, пред който е образувано срещу него исково производство за попълване на масата на несъстоятелността.”. Разясненията на състава на ВКС са в смисъл, че разглеждането на материалноправно възражение за прихващане, направено от ответник, който има качеството на кредитор на несъстоятелността, по предявен срещу него от синдика иск за попълване на масата на несъстоятелността, е допустимо. Изискването на закона в чл.645, ал.2 ТЗ изявлението за прихващане да е отправено до синдика, макар и направено в исковия процес, ще бъде изпълнено, стига да е стигнало до неговото знание.
В решение № 9/06.06.16г. по т.д.№ 3773/14г. на ВКС, І т.о. е даден отговор на въпроса: „Кога се прекратяват или погасяват вземанията, които не са предявени в производството по несъстоятелност – с изтичане на сроковете по чл.688 ТЗ или с прекратяване на производството по несъстоятелност по чл.735, ал.1 във връзка с чл.739 ТЗ?”. Прието е, че неупражнените права и непредявените вземания в производството по несъстоятелност се погасяват по смисъла на чл.739, ал.1 ТЗ с прекратяване на производството по несъстоятелност по чл.735, ал.1 ТЗ.
С оглед на посочените решения поставеният от касатора правен въпрос е разрешен в практиката на ВКС, която се споделя от настоящия съдебен състав, и съответно обжалваното въззивно решение съответства на тази практика, поради което касационното обжалване не следва да се допуска.
По касационната жалба на [фирма].
Касаторът поставя няколко въпроса и сочи основанията по чл.280, ал.1, т.1, т.2 и т.3 ГПК. Ответникът [фирма] /н./ възразява, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване с подробна аргументация по всеки от поставените въпроси.
Първият въпрос: „В мотивите си въззивният съд бил ли е длъжен да прецени всички правнорелевантни факти, от които произтича спорното право и трябвало ли е да бъдат обсъдени всички доводи на страните, които имат значение за решаването на делото, като се съобрази доказателствения материал?” е поставен по реда на чл.280, ал.1, т.1 ГПК с оглед на оплакването, че въззивният съд е обсъдил само доводите на ищцовата страна и посочените от нея доказателства, като е игнорирал възраженията на ответника, касаещи датата на падежа на задълженията и условията за извършване на прихващане. По същият ред е поставен въпрос 2: „При противоречие между страните относно падежа на задължението за плащане на отделните СМР следва ли съществуващата клауза в договора да бъде тълкувана от съда в съответствие с изискванията на чл.20а ЗЗД, за да се установи действителната воля на страните?”. Касаторът сочи противоречие с практиката на ВКС по т.4 ТР № 1/13г. на ОСГТК, като застъпва тезата, че разпоредбата на чл.20а ЗЗД е императивна. Въпрос 3: „Субсумирането на установените факти под приложимата правна норма не е ли служебно задължение на съда, т.е. съдът не е ли бил длъжен да приложи уговорките за падеж на вземането по чл.9 от договора, след като съгласно чл.20а ЗЗД договорът между страните има силата на закон?” е поставен с оглед довода на касатора, че въззивният съд е присъдил лихва върху лихва по отношение на обезщетението по чл.86 ЗЗД, което е противоречие с решение № 147/23.07.12г. по гр.д.№ 627/11г. на ВКС, ІІІ г.о.
По тези въпроси ВКС се е произнесъл в т.2 на Тълкувателно решение № 1/2013г. от 09.12.13г. на ОСГТК. Даденото разрешение е, че непосредствена цел на въззивното производство е повторното разрешаване на материалноправния спор, при което дейността на първата и на въззивната инстанция е свързана с установяване истинността на фактическите твърдения на страните чрез събиране и преценка на доказателствата, и субсумиране на установените факти под приложимата материалноправна норма. Въззивният съд е длъжен да реши спора по същество, като съобразно собственото си становище относно крайния му изход може да потвърди или да отмени решението на първата инстанция. Дейността на въззивния съд обаче не е повторение на първоинстанционното производство, а само негово продължение, при което втората инстанция не дължи повтаряне на дължимите от първата инстанция процесуални действия, а надгражда върху тях. В случая касаторът не е обосновал противоречие между въззивното решение и ТР № 1/13г. на ОСГТК на ВКС. В мотивите на обжалваното решение съдът е обсъдил фактите и доказателствата, имащи значение за произнасянето по спора, които съобразно и с въведените във въззивната жалба доводи сочат на съответствие на обжалвания акт със задължителната съдебна практика. Заявените от касатора въпроси, обвързани и с основанията в касационната жалба за неправилност на решението, представляват оплакване за необоснованост по смисъла на чл.281, т.3 ГПК. Необосноваността на въззивното решение не подлежи на преценка в производството по чл.288 ГПК, поради което не е налице основанието по чл.280, ал.1, т.1 ГПК за допускане на касационно обжалване.
Третият въпрос е във връзка и с въпрос 4: „Допустимо ли е върху обезщетението за забава при осъществяване на търговските договорни отношения да бъде договаряно задължение за заплащане на лихва, т.е. да се приложи анатоцизъм без да е договорен изрично между страните съгласно разпоредбата на чл.294, ал.1 ТЗ?” и с въпрос 5: „Дължи ли се заплащане на законна лихва върху мораторна лихва между търговци, когато такава не е уговорена?”. Касаторът сочи противоречие на въззивното решение с практиката на ВКС: решение № 147/23.07.12г. по гр.д.№ 627/11г. на ІІІ г.о., решение № 275/15.09.14г. по гр.д.№ 3783/13г. на І г.о., решение 413/10.12.12г. по гр.д.№ 1478/11г. на ІV г.о. и решение № 193/01.04.08г. по т.д.№ 849/07г. на ІІ т.о. По въпрос 5 е въведено и основанието за допускане на касационно обжалване по чл.280, ал.1, т.2 ГПК. В частта за присъждане на законна лихва върху обезщетението по чл.86 ЗЗД касаторът поддържа, че въззивното решение е недопустимо.
В решение № 147/23.07.12г. по гр.д.№ 627/11г. на ІІІ г.о. не е дадено цитираното от касатора разрешение, че лихва се дължи само върху главницата. В това решение касационното обжалване е допуснато по въпроси, свързани с новацията и съображенията относно лихвите са във връзка с уговорки за договорни лихви, поети с допълнително споразумение. С решение № 275/15.09.14г. по гр.д.№ 3783/13г. на І г.о. е отречена възможност да се начисляват лихви при забавено плащане на обезщетение за отчужден имот, т.е. разгледана е специална хипотеза, която не е аналогична с настоящата. В решение 413/10.12.12г. по гр.д.№ 1478/11г. на ІV г.о. е разглеждана хипотеза на начисляване на лихви върху парични суми, които са били иззети по реда на НПК. Съображенията в решение № 193/01.04.08г. по т.д.№ 849/07г. на ІІ т.о. са от значение за кумулирането на неустойка и обезщетение за забава, които са коментирани и в посоченото в изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК решение на Сливенския окръжен съд. Другите две решения на ВКС от 2004г. и от 1995г. не представляват практика на ВКС, която попада в основанието по чл.280, ал.1, т.1 ГПК за допускане на касационно обжалване според т.2 на ТР № 1/2009г. от 19.02.2010г. на ОСГТК на ВКС и, от друга страна, споровете по тези дела не са били търговски. В този смисъл не е обосновано приложното поле на касационното обжалване по тези въпроси. Въпрос 6: „Кога изпада в забава възложителят по договор за изработка – от датата на получаване на фактурата, издадена във връзка с изпълнението, или от датата, посочена като падеж за плащане в договора?”, въпрос 7: „Изискуемо ли е вземане без установена/определена дата на падежа?” и въпрос 8: „Кое е основанието за плащане на възнаграждението при сключен договор, чийто падеж не е обвързан с издаване на фактура – договорът или издадената фактура?” са обвързани с твърдения за противоречие на обжалваното решение с практиката на ВКС. Касаторът е цитирал части от няколко решения, а по въпрос 7 е въведено и основанието за допускане на касационно обжалване по чл.280, ал.1, т.2 ГПК.
В посочената от касатора практика на ВКС ясно и недвусмислено са прилагани законовите разпоредби относно изискуемостта и забавата в изпълнение на поети договорни задължения. Във всички случаи тези въпроси са свързани с уговорките в договора, а при липса на такива – с приложението на законовите норми. В този смисъл въпросите са поставени теоретично, без да се налага тълкуване на законовите правила. Въпросите са свързани с приетите разрешения от въззивния съд относно началната дата, от която е определен размерът на претендираното обезщетение за забава в изпълнението на парично задължение. Съставът на Бургаския апелативен съд е потвърдил първоинстанционното решение в тази част на база на събраните по делото доказателства относно безспорността на вземанията, издадените фактури, подписани от двете страни, в които са посочени срокове за плащане и факта на счетоводното им отразяване от дружеството изпълнител и възложител. Оплакването на касатора е за необоснованост на въззивното решение, която не представлява основание за допускане на касационно обжалване. На следващо място, не е обосновано противоречие в практиката на съдилищата по тези въпроси, а въведените възражения, основани на позоваване на клауза в договора са останали недоказани в процеса.
Основанието за допускане на касационно обжалване по чл.280, ал.1, т.3 ГПК е заявено по три въпроса: 9.”Следва ли строителят, регламентиран като субект в чл.163, ал.1 ЗУТ, който по писмен договор с възложителя изпълнява строеж на съоръжения с повишена опасност да се съобрази с императивните правила, предвидени в закона за въвеждането му в експлоатация, предвидени в чл.169, ал.1, т.3 и т.4 ал.2 ЗУТ, вкл. Регламент № 305/2011, независимо, че не са били изрично включени като предмет на сключения между него и възложителя договор за строителство?”, 10.”Неизпълненото задължение на строителя по чл.169 ЗУТ да осъществи строителството в съответствие с изискването за хигиена, здраве, околна среда, достъпност и безопасност при експлоатация, което възложителят заплатил на трето лице не представлява ли насрещно задължение, дори да не произхожда от правоотношението по договора?” и 11.”Необходимо ли е двете насрещни задължения да произхождат от едно и също правоотношение, за да бъде допуснато извънсъдебно прихващане по чл.103, ал.1 ЗЗД или е необходимо само да са действителни и да имат за предмет парични престации?”.
Въпроси 9 и 10 са без значение за спора и същите не са обсъждани от въззивния съд, а отговорът на въпрос 10, освен че не е от значение за спора, произтича от нормата на чл.103 ЗЗД. От друга страна, въззивният съд не е отказал да зачете последиците на изявлението за прихващане по изложените от касатора съображения, за да се обсъжда значението на въпроса за точното приложение на закона и за развитието на правото.
Па разноските. С оглед на обстоятелството, че не се допуска касационно обжалване и по двете касационни жалба на страните не следва да се присъждат разноски.
Мотивиран от горното, Върховният касационен съд
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивно решение № 110/06.11.15г., постановено по т.д.№ 249/15г. от Бургаския апелативен съд.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.