О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 643
София, 16.11.2018 г.
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение в закрито заседание на седми ноември две хиляди и осемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ВЪРБАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: БОЯН БАЛЕВСКИ
ПЕТЯ ХОРОЗОВА
изслуша докладваното от председателя /съдия/ Татяна Върбанова
т.дело № 1454/2018 година
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба с вх. № 1028 от 19.02.2018 г., подадена от „Еко Енерджи Добрич 3” ЕООД, ЕИК[ЕИК], чрез процесуалния си пълномощник, срещу решение № 15 от 12.01.2018 г. по в.т.д. № 527/2017 г. на Апелативен съд – Варна, с което е потвърдено решение № 487 от 17.07.2017 г. по т.д. № 1566/2016 г. на Окръжен съд – Варна. С първоинстанционното решение е отхвърлен искът на дружеството касатор, предявен на основание чл.79, ал.1 ЗЗД срещу „Енерго-Про Продажби” АД за заплащане на сумата 198 863.69 лв., представляваща дължима, но незаплатена преференциална цена за изкупуване на електрическа енергия от възобновяем източник – ВяЕЦ „Карапелит” за м.октомври и м.ноември 2015 г., за която са издадени дебитно известие № 62/27.09.2016 г. към фактура № 48/31.10.2015 г. и дебитно известие № 63/27.09.2016 г. към фактура № 50/30.11.2015 г., ведно със законната лихва от подаване на исковата молба Касаторът поддържа доводи за неправилност на атакувания съдебен акт, на основанията по чл.281, т.3 ГПК, с искане за касирането му. Счита, че въззивният съд неправилно е тълкувал и приложил нормата на чл.31, ал.5 от ЗЕВИ, която регламентира в общ план изкупуването на произведената електрическа енергия от възобновяеми източници по преференциални цени до размера на нетното специфично производство на електрическа енергия, съответно – по цена за излишък за количествата, надхвърлящи нетното специфично производство, но не ограничава производството на ел.енергия до 2250 ч. или над 2250 ч. Според касатора, преференциалната цена, по която електроенергията следва да се изкупува, е определена с индивидуален административен акт, като основните критерии са размера на нетното специфично производство и работата на електроцентралите. В тази насока са изложени подробни правни съображения.
В жалбата и в изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК се твърди очевидна неправилност на решението поради очевидна неправилност на извода, че България може условно да бъде разделена на две ветрови зони: зона с пълни ефективни часове на работа на ветровите генератори до 2250 часа и зона с пълни ефективни часове на работа на ветровите генератори над 2250 часа, както и на извода на съда за неприложимост на чл.16, ал.4 от договорите за изкупуване на ел.енергия. Касаторът счита за очевидно неправилно и изразеното от въззивната инстанция разбиране, че ищцовото дружество първоначално е определило, че наличния ресурс на първичния енергиен източник за неговата централа /по прогнозни данни/ е тя да работи до 2 250 часа на номинална мощност. Твърди, че посочените изводи противоречат на доказателствения материал по делото – както на събраните писмени доказателства, така и на комплексната експертиза, приета в производството пред ОС-Варна.
Искането за допускане на касационно обжалване е основано и на чл.280, ал.1, т.3 ГПК, по следните въпроси: „1. Когато с един индивидуален административен акт се въвежда ограничение в производството на конкретна стока, която се изкупува по конкретна цена, определена с друг индивидуален административен акт, изразяващо се в определяне на различни количества /прагове/ на производство, всяко от които се изкупува по различни предварително утвърдени цени, възможно ли е даден производител на тази стока да достигне един от предвидените прагове на производство и след това да попадне в следващия определен праг на производство, вземайки предвид обстоятелството, че производството на тази стока зависи изцяло от метеорологичните условия и не е възможно производителят да определи изначално какво производство ще достигне в рамките на една календарна година; 2. Когато с индивидуален административен акт, издаден от компетентен държавен орган се определя, че конкретна стока ще се продава на една /по-висока/ цена до достигане на определен размер на произведено количество, а след надхвърлянето на този размер на произведено количество ще се продава по втора /по-ниска/ цена и с последващ индивидуален административен акт, издаден от същия държавен орган, се въвежда ограничение в размера на производството на същата стока в зависимост от времевия ресурс на работа на производителя, как следва да се прилагат продажните цени за периода на работа на производителя; 3. Каква цена следва да се прилага за дадена стока и за какво количество от нея, ако с административен акт са определени две различни преференциални цени – до и над определено количество, но след изменение на закона и с нов административен акт е определена горна граница на количеството, което се изкупува по по-високата цена и горна граница на количеството, което се изкупува по по-ниската цена; 4. С изменението на чл.31, ал.5 ЗЕВИ от 24.07.2015 г. въвежда ли се право на производителите за избор, по коя от двете определени с административен акт преференциални цени да продават стоката си, съответно до какво количество, или двете цени следва да се прилагат съвместно в рамките на определените горни граници на производство; 5. Изменението на чл.31, ал.5 ЗЕВИ води ли до неприложимост на една от двете преференциални цени, така както са били определени с индивидуален административен акт на административен орган; 6. Допустимо ли е изменение на законова разпоредба да доведе до неприложимост на клауза в търговски договор относно неговия най-съществен елемент – цената, по която се изкупува произвежданата, съгласно договора, стока; 7. Как се определя цената за произведена стока, когато в договора страните са уговорили две различни цени в зависимост от количеството произведена стока и впоследствие, с изменение на закона и издаден на основание изменението индивидуален административен акт, се въвеждат две горни граници на производство, при условие, че производителят разполага с капацитет да достигне и двете граници; 8. Ако с индивидуален административен акт са определени две цени – до и над определено произведено количество на дадена стока и с издаването на нов административен акт се постави горна граница на произведеното количество по по-високата цена и горна граница на произведеното количество по по-ниската цена, следва ли от това, че една от двете цени става неприложима. Каква цена се прилага между двете определени горни граници на произведените количества; 9. Изменението на чл.31, ал.5, т.1 ЗЕВИ, в сила от 24.07.2015 г. – общественият доставчик, съответно крайните снабдители да изкупуват произведената електрическа енергия от възобновяеми източници при следните условия: 1. по преференциална цена за количествата електрическа енергия до размера на нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциални цени в съответните решения на КЕВР; 2. по цена за излишък на балансиращия пазар за количествата, надхвърлящи производството по т.1, води ли до промяна в постигнатите между страните, при подписване на договора за изкупуване договорености по отношение на размера на цената и 10. Как следва да се прилага и тълкува изменение на правна норма в закона, което въвежда ограничение в количеството производство на дадена стока и ограничение в цената, по която се продава, когато с предходен индивидуален административен акт са определени два вида цени за количеството производство от същата стока.
Ответникът по жалбата – „Енерго-Про Продажби” АД, ЕИК[ЕИК], чрез процесуалния си пълномощник, оспорва искането за допускане на касационно обжалване, а по същество счита въззивното решение за правилно. Подробни съображения в подкрепа на така изразеното становище са изложени в писмен отговор, с искане за присъждане на разноски.
Третото лице помагач „Национална електрическа компания” ЕАД, чрез процесуалния си пълномощник, счита, че не следва да се допуска касационно обжалване на атакуваното въззивно решение.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните по чл.280, ал.1 ГПК, приема следното:
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна, в рамките на преклузивния срок по чл.283 ГПК и е насочена срещу подлежащо на касационно обжалване решение.
При постановяване на атакувания съдебен акт въззивният състав на Апелативен съд – Варна е приел за безспорно сключването на 19.06.2012 г. на договор за изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновяем енергиен източник, съгласно който „Е.ОН България Продажби” АД се е задължил за изкупува произведената от „Еко Енерджи Добрич 3” ЕООД ел.енергия, за срок от 12 години. Посочената в договора цена за изкупуване на ел.енергията – до 2250 годишни ефективни часове – 191 лв./ MWh и 173.06 лв./ MWh – над 2250 годишни ефективни часове е определена с Решение на ДКЕВР и представлява първоначално определената цена за работа на ВяЕЦ с режим до 2250 пълни ефективни годишни часове на работа. Зачитайки договорните клаузи относно цената на електрическата енергия, изкупувана от купувача по определената от ДКЕВР преференциална цена, в съответствие с разпоредбите на ЗЕВИ, както и изменението на чл.31, ал.5 ЗЕВИ от 24.07.2015 г. и издаденото на основание § 17 ПЗР на ЗИД на ЗЕ – ДВ бр.56 от 2015 г. Решение № СП-1 от 31.07.20156 г. на КЕВР, решаващият състав на АС-Варна е изразил становище за неприложимост на договореностите в чл.16, ал.4 за изкупуване на електрическата енергия, че след достигане на 2250 пълни ефективни годишни часове на работа на електрическата централа за следващите пълни ефективни часове на работа до края на календарната година произведената ел.енергия ще се изкупува по втора преференциална цена. Прието е, че тези договорености противоречат на въведеното с изменението на ЗЕВИ ограничение за изкупуване по преференциална цена, в какъвто смисъл са и мотивите към законопроекта за изменение на чл.31, ал.5 от ЗЕВИ, както и целта на това изменение – постигане на баланс между разходите на обществения доставчик и нормата на възвращаемост на производителите, заложена в определените преференциални цени. Съобразно установените по делото факти и предвид приетата експертиза, АС-Варна е извел извод, че през м.октомври 2015 г. ВяЕЦ „Карапелит” е достигнала нетното си специфично производство от 2250 часове, при дължима цена от 191 лв./MWh, заплатена като преференциална, а произведеното над това количество ел.енергия правилно е заплатено по цена за излишък на балансиращия пазар, поради което не се дължи претендираната искова сума. С оглед на така формираната правна воля на съда, подробно мотивирана, първоинстанционното отхвърлително решение е потвърдено.
Настоящият състав на ВКС, Търговска колегия, второ отделение намира, че не са налице основания за допускане касационно разглеждане на делото.
Като неоснователни следва да се преценят доводите на касатора за очевидна неправилност на въззивното решение. Това самостоятелно основание за допускане на касационен контрол е обосновано с твърдение за противоречие на изведените от въззивната инстанция изводи със събрания по делото доказателствен материал и неправилно тълкуване и приложение на материалния закон – чл.31, ал.5 ЗЕВИ. Тези твърдения не биха могли да се съотнесат към очевидната неправилност на решението по см. на чл.280, ал.2, предл.3 ГПК, тъй като не са съобразени с дължимото разграничение между очевидната неправилност на решението като основание за достъп до касация и неправилността на решението като общо касационно основание. По приложението на чл.280, ал.2, пр.3 ГПК е създадена практика на ВКС – така например, определение по ч.т.д. № 221/2018 г., ІІ т.о., определение по ч.т.д. № 487/2018 г., ІІ т.о., определение по гр.д. №.560/2018 г., ІV г.о. и др., според която очевидно неправилен ще е съдебен акт, в който законът е приложен в неговия обратен смисъл, или е приложена несъществуваща правна норма, както и при явна необоснованост поради грубо нарушение на правилата на формалната логика. Посочената практика се възприема и от настоящия съдебен състав.
Предвид обективираната в мотивите към атакуваното решение правна воля на въззивния съд, само въпроси №№ 5, 6 и 9 покриват изискванията на основния селективен критерий. Като неустановена обаче следва да се приеме поддържаната допълнителна предпоставка за допускане на касационно обжалване, а именно, че произнасянето по въпросите е необходимо за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото. Съгласно задължителните указания, дадени в т.4 от Тълкувателно решение № 1/19.02.2010 г. по тълк.дело № 1/2009 г. ОСГТК на ВКС, това основание е налице, когато разглеждането на съответния правен въпрос допринася за промяна на създадената поради неточно тълкуване на закона съдебна практика, или за осъвременяване на тълкуването й с оглед изменения в законодателството и обществените условия и когато законите са непълни, неясни или противоречиви. В случая, не би могло да се приеме, че е необходимо тълкуване на чл.31, ал.5 ЗЕВИ, която въвежда нов, изрично дефиниран критерий за количествата електрическа енергия, изкупувани от обществения доставчик, съответно от крайните снабдители, по преференциални цени, тъй като се касае за ясна разпоредба. Не е необходимо и даване на отговор по въпроса, относим към размера на цената, по която се изкупува произвежданата от дружеството – касатор ел.енергия от собствената му ВяЕЦ и възможността той да бъде променян от компетентния за това национален регулаторен орган. В този смисъл е и изричната договорна разпоредба на чл.16, ал.1 от сключения между страните договор за изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновяем енергиен източник, съобразена и с факта, че цените за изкупуване не са предмет на свободно договаряне. Що се отнася до незабавното прилагане на чл.31, ал.5 ЗЕВИ / след изм. – ДВ бр.56 от 2015 г./ по отношение на заварени правоотношения /каквито са в случая правоотношенията между страните, с оглед предвидения срок на действие на договора за изкупуване на ел.енергия/, то по тази част от въпросите следва да се съобрази Решение на Конституционния съд на Република България по конст.дело № 12/2016 г.
Всички останалите въпроси, формулирани в приложеното към жалбата изложение по чл.284, ал.3, т.1 ГПК, не покриват изискванията на общия селективен критерий, тъй като по тях не е формирана правна воля на съда, обусловила изхода на делото. В тази насока настоящият състав съобразява задължителните постановки по т.1 от цитирания по-горе акт на нормативно тълкуване.
Предвид горното, искането за допускане на касационно обжалване следва да се отхвърли като неоснователно.
При този изход на делото, на ответника по касация се дължат направените и доказани разноски в размер на 6 612 лв., съставляващи договорено и заплатено по банков път адвокатско възнаграждение.
Така мотивиран, Върховният касационен съд, състав на Търговска колегия, второ отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на решение № 15 от 12.01.2018 г. по в.т.д. № 527/2017 г. на Апелативен съд – Варна.
ОСЪЖДА „Еко Енерджи Добрич 3” ЕООД да заплати на „Енерго-Про Продажби” АД сумата 6 612 /шест хиляди шестстотин и дванадесет/ лева разноски за настоящото производство.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: