2
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 698
София,02.10.2012 година
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в закрито заседание на двадесет и шести септември през две хиляди и дванадесета година в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : ТАТЯНА ВЪРБАНОВА
ЧЛЕНОВЕ : КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА
БОНКА ЙОНКОВА
изслуша докладваното от съдия Бонка Йонкова т. д. № 65/2012 година и за да се произнесе, взе предвид следното :
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма] – [населено място], срещу решение № 650 от 28.06.2011 г., постановено по в. т. д. № 964/2011 г. на Варненски окръжен съд, с което е потвърдено решение № 528 от 16.02.2011 г. по гр. д. № 7691/2010 г. на Варненски районен съд. С първоинстанционното решение е признато за установено по реда на чл.124, ал.1 ГПК, че [фирма] не дължи на [фирма] сумата 17 833.77 лв. – корекция на сметка за електрическа енергия за времето от 19.09.2009 г. до 05.03.2010 г. за имот на ул. „3-ти март” № 6 в [населено място], обл. С., и са присъдени разноски на дружеството – ищец в размер на 3 413.35 лв.
В касационната жалба се сочат касационни основания по чл.281, т.3 ГПК и се прави искане въззивното решение да бъде отменено като неправилно, а искът – отхвърлен със законните последици. К. навежда оплаквания за неправилна преценка на фактите и на събраните по делото доказателства, в частност – на съдържанието и доказателствената сила на съставения констативен протокол, въз основа на който е извършена корекция на сметката за ползвана от ищеца електрическа енергия и е начислена оспорената с иска парична сума. Позовава се на нарушение на материалния закон при формиране на извода на въззивния съд за неравноправен характер по смисъла на чл.143 ЗПП на клаузата на чл.38 от приложимите към спорното правоотношение Общи условия на [фирма], обуславящ нищожността й и липсата на законово основание за едностранно коригиране на сметката за електроенергия.
В представеното с жалбата изложение по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът не е формулирал изрично правен въпрос по чл.280, ал.1 ГПК. Независимо от това съдържанието на изложението позволява да се приеме, че като значим за изхода на делото е поставен материалноправния въпрос за действителността на клаузата на чл.38 от Общите условия на [фирма], с която е обосновано правото на едностранна корекция на сметката за електрическа енергия на ищеца – потребител, от гледна точка на разпоредбите на чл.143 З. и чл.146, ал.1 З.. Допускането на касационно обжалване се поддържа на основанието по чл.280, ал.1, т.2 ГПК, подкрепено с решение № 25 от 06.01.2009 г. по т. д. № 1589/2010 г. на Варненски окръжен съд.
Ответникът по касация [фирма] – [населено място], обл. С., оспорва искането за допускане на касационно обжалване и основателността на касационната жалба по съображения в писмен отговор от 22.11.2011 г. Претендира разноски.
Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, след преценка на данните по делото и доводите по чл.280, ал.1 ГПК, приема следното :
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
Производството пред Варненски районен съд е образувано по предявен от [фирма] против [фирма] отрицателен установителен иск за недължимост на сумата 17 833.77 лв., начислена от ответника като неплатена стойност на потребена и неотчетена електроенергия за имот на ул. „3-ти март” № 16 в [населено място] за периода 19.09.2009 г. – 05.03.2010 г. Дружеството – ищец е основало иска си на твърдения, че посочената сума е начислена чрез неправомерна корекция на сметката му за електроенергия, извършена от ответника въз основа на съставен на 05.03.2010 г. констативен протокол с невярно съдържание, при отсъствие на законово призната възможност за едностранна промяна на сметките на потребителите за изминал период от време и по силата на неравноправна и поради това нищожна съгласно чл.146, ал.1 З. клауза от Общите условия на [фирма] към договора за доставка на електроенергия.
Първоинстанционният съд се е произнесъл с решение, с което е уважил иска като е признал спорната сума за недължима, а въззивният съд е потвърдил така постановеното решение. Прието е за безспорно обстоятелството, че корекцията на сметката за ползвана от [фирма] електрическа енергия е извършена въз основа на констативен протокол от 05.03.2010 г., съставен от служители на [фирма] след извършена проверка на средството за техническо измерване /СТИ/ в имота на дружеството в [населено място]. След преценка на заявеното с исковата молба оспорване на констативния протокол и на събраните в хода на делото доказателства въззивният съд е достигнал до извод, че ответникът не е доказал осъществяването на отразените в протокола факти, а именно – нерегламентирано вмешателство на потребителя в работата на СТИ, пораждащо право за доставчика да коригира вече изготвената сметка за стойността на доставената и ползвана в периода 19.09.2009 г. – 05.03.2010 г. електроенергия. Съдът е изложил съображения, че доколкото не носи подпис на упълномощен представител на дружеството – потребител и няма надлежно удостоверен отказ за полагане на подпис, констативният протокол не се ползва с материална доказателствена сила относно факта на констатираната неправомерна намеса в работата на СТИ и не може да послужи като основание за извършване на корекция на сметката по реда, предвиден в Общите условия на [фирма]. Наред с формалната нередовност на протокола, решаващият въззивен състав е взел предвид и липсата на отразени в съдържанието му данни за нарушена цялост на държавната и на ведомствените пломби на електромера – от една страна, и от друга – мнението на вещото лице от съдебно – техническата експертиза, че манипулация върху СТИ от типа на описаната в протокола е невъзможна без интервенция върху пломбите. Съобразена е и установената от вещото лице разлика в номерата на държавната пломба на СТИ, вписани в протокола от 05.03.2010 г. и в протокола от предходна проверка на 13.01.2010 г., която е преценена като индиция за външна намеса в работата на електромера от лица, чужди на дружеството – потребител.
Извън аргументите относно формата и съдържанието на констативния протокол, основателността на иска е мотивирана и с отсъствието на валидно правно основание за ответника да получи начислената чрез корекцията сума. Като се е позовал на създадена по реда на чл.290 ГПК задължителна практика на Върховния касационен съд, въззивният съд е приел, че липсва предвидена в действащото законодателство правна норма, признаваща възможност за доставчика на електроенергия да променя едностранно сметките на потребителите за минал период. Възприел е доводите на ищеца за неравноправен характер по смисъла на чл.143 З. на клаузата на чл.38 от Общите условия на [фирма] към договора за доставка и пренос на електрическа енергия, в която са уредени предпоставките и процедурата за последваща корекция на сметките на потребителите, и за нейната нищожност по силата на чл.146, ал.1 З..
Настоящият състав на ВКС намира, че не е налице поддържаното основание по чл.280, ал.1, т.2 ГПК за допускане на касационно обжалване.
Поставеният в изложението материалноправен въпрос за действителността на клаузата на чл.38 от Общите условия на [фирма], с която касаторът – ответник е обосновал начисляването и дължимостта на оспорената с иска сума, е релевантен за делото, но не е единствено обуславящ за неговия изход. Решаващите изводи, мотивирали въззивния съд да уважи предявения отрицателен установителен иск, произтичат от преценката на фактите и доказателствата по делото, конкретно – на констативния протокол, въз основа на който е извършена корекция на сметката на ищеца – потребител и е начислена спорната сума. Произнасянето по предмета на спора е резултат от извода на решаващия въззивен състав, че поради пороци във формата и опровергаване на съдържанието му констативният протокол не е годен да докаже настъпването на предпоставките, предвидени в чл.38 от ОУ като основание за корекция на сметката чрез начисляване на допълнителна стойност за ползвана електроенергия, а именно – неправомерна намеса на потребителя в работата на СТИ, препятстваща пълното и точно отчитане на доставената и потребена електроенергия. Според задължителните указания в т.1 от Тълкувателно решение № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС, така формираните фактически и доказателствени изводи са извън приложното поле на касационния контрол и евентуалната им неправилност не е основание по чл.280, ал.1 ГПК за допускане на въззивното решение до касационен контрол. След като именно тези изводи са обусловили изхода на спора, а нищожността на клаузата на чл.38 от ОУ е само допълнителен аргумент за основателност на предявения срещу касатора отрицателен установителен иск, евентуалният положителен отговор на поставения материалноправен въпрос действителна ли е цитираната клауза от гледна точка на разпоредбите на чл.143 З. и чл.146, ал.1 З. не би довел до различен краен резултат от делото. Поради това касационно обжалване по така въведения въпрос не следва да се допуска.
Самостоятелен аргумент за неоснователност на искането за допускане на касационно обжалване е и отсъствието на сочената от касатора допълнителна предпоставка, специфична за основанието по чл.280, ал.1, т.2 ГПК. Вярно е, че представеното с изложението решение № 25 от 06.01.2011 г. по в. т. д. № 1589/2010 г. на Варненски окръжен съд съдържа друго разрешение на въпроса за действителността на клаузата на чл.38 от ОУ. Макар да покрива формално предпоставките на чл.280, ал.1, т.2 ГПК, противоречието между двете решения не е основание за допускане на касационно обжалване с оглед формираната по реда на чл.290 ГПК задължителна практика на ВКС по значимия за конкретното дело правен въпрос. В поредица решения, постановени от състави на Търговска колегия на ВКС – решение № 165/19.11.2009 г. по т. д. № 103/2009 г., решение № 104/05.07.2010 г. по т. д. № 885/2009 г., решение № 26/04.04.2011 г. по т. д. № 427/2010 г., решение № 189/11.04.2011 г. по т. д. № 9/2010 г. и др., е прието, че : Извършването на едностранна промяна в сметките на потребителите за вече доставена и ползвана електрическа енергия от доставчика на електроенергия е лишена от законово основание – както при действието на отменените ЗЕЕЕ и Наредба за присъединяване към преносната и разпределителните електрически мрежи на производители и потребители, така и след влизане в сила на Закона за енергетиката /обн. в ДВ бр.107/09.12.2003 г./ и подзаконовите нормативни актове по неговото прилагане; Коригирането на сметките само въз основа на обективния факт на констатирано неточно отчитане на доставяната електроенергия от принадлежащите на доставчика средства за търговско измерване, без да е доказано виновно поведение на потребителя, препятствало правилното отчитане на ползваната енергия, е недопустимо, тъй като нарушава принципа за равнопоставеност на страните в договорното правоотношение и установения в чл.82 ЗЗД принцип за виновния характер на договорната отговорност. В решение № 189/11.04.2011 г. по т. д. № 39/2010 г. е отречена изрично възможността доставчикът да обосновава правото си на едностранна корекция с клаузи в приетите от самия него общи условия, като е изразено разбиране, че заради неравноправния им характер подобни клаузи са нищожни по силата на чл.146, ал.1 З. и чл.26, ал.1 ЗЗД и не обвързват потребителите. Въззивното решение е постановено в пълно съответствие със задължителната практика, чието наличие изключва основанието по чл.280, ал.1, т.2 ГПК, независимо от съществуването на друго влязло в сила решение на въззивен съд, което й противоречи.
По изложените съображения не следва да се допуска касационно обжалване на решението по т. д. № 964/2011 г. на Варненски окръжен съд.
Съобразно изхода на производството по чл.288 ГПК и на основание чл.78, ал.3 ГПК на ответника по касация следва да се присъди сумата 1 000 лв. – адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие от 12.11.2011 г., платено за изготвяне на отговор на касационната жалба.
Мотивиран от горното и на основание чл.288 ГПК, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение,
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 650 от 28.06.2011 г., постановено по в. т. д. № 964/2011 г. на Варненски окръжен съд.
ОСЪЖДА [фирма] с ЕИК[ЕИК] да заплати на [фирма] с ЕИК[ЕИК] сумата 1 000 лв. /хиляда лв./ – деловодни разноски по чл.78, ал.3 ГПК.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ :