4
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№698
гр. София,05.08.2013год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в закрито заседание на тринадесети май през две хиляди и тринадесета година, в състав
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАНЯ РАЙКОВСКА
ЧЛЕНОВЕ: ТОТКА КАЛЧЕВА
КОСТАДИНКА НЕДКОВА
като изслуша докладваното от съдия Костадинка Недкова т. д. N 3 по описа за 2013г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма], [населено място], срещу решение №6643 от 15.10.2012г. по гр.д. № 14456/2011г. на Софийски градски съд, с което е потвърдено решение от 25.08.2011г. по гр.д. № 43298/2009г. на Софийски районен съд, 34-ти състав, с което касаторът е осъден да заплати на основание чл.426, ал.1 вр. чл.429 ТЗ вр. чл.281, пр.2 вр. чл.79, ал.1, пр.2 ЗЗД сумата 24 000 евро – обезщетение за вреди, произтичащи от преведена от банката на трето лице сума в нарушение на сключения между страните договор за електронно банково обслужване.
В касационната жалба се сочи, че обжалваното решение е неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Допускането на касационното обжалване е обосновано с предпоставките на чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК.
Ответникът по жалбата, [фирма], оспорва същата. Поддържа, че не са налице предпоставките за допускане на касационен контрол на решението, а при допускането му иска потвърждаване на атакувания акт, като правилен. Претендира направените от него разноски в касационното производство.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, Първо отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното:
Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 от ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
За да постанови обжалваното осъдително решение въззивният съд е приел, че между страните е сключен договор за разплащателна сметка, като е постигнато съгласие нареждания за плащане да се правят и по електронен път при уговорен начин на идентификация на наредителя. Във връзка с твърдението на ищеца за осъществена на 02.04.2008г. неоторизирана транзакция към трето лице за 24 000 лева, която въпреки, че е извършена от името на ищеца със съответната електронна идентификация, не изхожда от него, е изведено, че неправомерната употреба не е била причинена от действие или бездействие на ищеца. Въз основа на това е направен извода, че на основание действащите към този момент разпоредби на чл.30, ал.3, т.2 вр. чл.33, ал. 1 ЗППЕПИПС /отм./, банката носи отговорност за възстановяване на финансовото положение на клиента преди извършване на неоторизираната транзакция. Според решаващия състав, клаузата на чл.7, ал.2 вр. ал.5 от договора, противоречи на императивните разпоредби на ЗППЕПИПС /отм./, поради което на основание чл.26, ал.4 ЗЗД е нищожна. Доводите на банката, че е изпълнила добросъвестно платежното нареждане, извършено чрез потребителско име, парола и цифров сертификат на клиента, основани на общото правило на чл.75, ал.2 ЗЗД за изпълнение с погасителен ефект на путативния кредитор са приети за неотносими за отговорността й с оглед специалните норми на ЗППЕПИПС /отм./.
Настоящият състав намира, че поддържаната от касатора- застраховател евентуална недопустимост на атакувания акт, като постановено по непредявен иск, не е налице, тъй като въззивният съд се е произнесъл въз основа на наведените в исковата молба факти, спрямо които е определил приложимите правни норми.
Допускането на касационното обжалване е обосновано в изложението по чл.284, ал.3, т.1 от ГПК с твърдението, че въззивното решение съдържа произнасяне по значимите за изхода на делото материалноправни и процесуалноправни въпроси, разрешени в противоречие с практиката на ВКС- чл.280, ал.1, т.1 ГПК, а именно: /1/ Какво е правното значение на чл.7, ал.2 вр. ал.5 от договора за предоставяне на услугата „BULBANK ONLINE” от 23.05.2007г. за отговорността на банката, разполагат ли страните със свобода на договаряне и могат ли да намалят отговорността си, произтичаща от договора, съответно да уговорят, че при добросъвестно изпълнение на задълженията си страната няма да носи отговорност, дори и в диспозитивните разпоредби на закона да е предвидено друго?; /2/ Представляват ли разпоредбите на чл.7, ал.2 вр. ал.5 от договора хипотеза на нормата на чл.83, ал.2 ЗЗД, съгласно която длъжникът не дължи обезщетение за вредите, които кредиторът би могъл да избегне, като положи грижата на добрия стопанин?; /3/ Намира ли приложение между страните разпоредбата на чл.75, ал.2 ЗЗД и ще се освободи ли банката от отговорност при добросъвестно изпълнение на преводно нареждане, извършено чрез потребителско име, парола и цифров сертификат на клиента, дори и преводът да не изхожда от него?; /4/ Какви са последиците при липса на точен и пълен доклад по чл.146 ГПК на първоинстанционния съд и длъжен ли е въззивният съд при липса на точен и пълен доклад на първоинстанционния съд да изготви собствен такъв; /5/ Банката или ищецът черпят благоприятни правни последици от установяване на елементите от фактическия състав за ангажиране отговорността на банката по чл.33, ал.1 ЗППЕПИПС /отм./ и кой носи доказателствената тежест за доказване на този факт?; /6/ Длъжен ли е въззивният съд в решението си да обсъди всички релевантни по делото доводи и доказателства на страните?; /7/ Длъжен ли е въззивният съд, след като е приел, че общата разпоредба на чл.75, ал.2 ЗЗД не намира приложение към отговорността на банката да се мотивира, като посочи коя е специалната разпоредба, която дерогира приложението на чл.75, ал.2 ЗЗД?; На последно място се поддържа, че от значение за точното прилагане на закона и от значение за правото /чл.280, ал.1, т.3 ГПК/ е въпросът: „Уреждат ли разпоредбите на чл.7, ал.2 вр. ал.5 от договора хипотеза на чл.33, ал.4 ЗППЕПИПС /отм./, която изключва отговорността на банката по чл.33, ал.1 ЗППЕПИПС /отм./?”.
Правното значение на определени клаузи от договора и тяхното подвеждане под съответната правна норма се разглежда и осъществява от съда при произнасянето му по съществото на касационната жалба, но не и при извършването на преценката за допускане на касационния контрол, тъй като въпросите са от значение за правилността на въззивното решение. Ето защо, по отношение на първия и последния въпроси липсва общото основание по чл.280, ал.1 ГПК.
Вторият релевиран въпрос за приложението на разпоредбата на чл.83, ал.2 ЗЗД не обуславя наличието на общата предпоставка по чл.280, ал.1 ГПК, тъй като същият не е разглеждан от въззивната инстанция и не е обусловил изхода на спора.
Относно формулирания въпрос за последиците от липсата на точен и пълен доклад на първоинстанционния съд не е налице общото основание по чл.280, ал.1 ГПК, тъй като този въпрос се поставя за първи път едва в касационното производство и по него няма произнасяне от въззивния съд.
Въпросите за разпределение на доказателствената тежест и дали въззивният съд е обсъдил всички релевантни по делото доводи и доказателства на страните касаят правилността на атакувания съдебен акт, поради което не могат да бъдат разглеждани във фазата на селектиране на касационната жалба.
Неоснователно е твърдението на касатора, че въззивният съд не е посочил коя е специалната разпоредба, която дерогира приложението на чл.75, ал.2 ЗЗД. Доколкото решаващият състав е обосновал извода си на базата на действащите към релевантния момент разпоредби на чл.30, ал.3, т.2 вр. чл.33, ал.1 ЗППЕПИПС /отм./, следва, че същият имплицитно е приел, че именно тези разпоредби от ЗППЕПИПС /отм./ са дерогиращи общата норма на чл.75, ал.2 ЗЗД. Ето защо, поставеният в тази насока въпрос не обуславя допустимост на касационния контрол.
Видно от изложеното, по отношение на посочените по-горе въпроси не е осъществена общата предпоставка по чл.280, ал.1 от ГПК за достъп до касационен контрол – въпросите да са относими към предмета на делото и да са обусловили изхода му. Предвид указанията в т.1 от Тълкувателно решение № 1/ 19.02.2010г. на ОСГТК на ВКС, това е достатъчно основание за недопускане на касационен контрол на съдебния акт, поради което не следва да се обсъжда релевираните от жалбоподателя допълнителни предпоставки по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 от ГПК.
Третият формулиран от касатора въпрос -за приложението на разпоредбата на чл.75, ал.2 ЗЗД, е включен в предмета на делото и е обусловил правните изводи на решаващия състав, поради което по отношение на него е доказано общото основание по чл.280, ал.1 ГПК.
Не се установява, обаче, наличието на наведената допълнителна предпоставка по чл.280, ал.1, т.1 ГПК – противоречие на атакувания акт с практиката на ВКС. Цитираното от касатора ТР на ОСГК на ВС № 128/ 25.03.1986г. по гр.д. № 96А/1985г. е относимо за случаите на платени от Държавна спестовна каса суми въз основа на откраднат /изгубен/ документ, преди получаване на известието за изгубването или открадването на спестовната книжка и паспорт при действието на разпоредбите на ЗДСК /отм./. Видно е, че не е налице идентичност с въпроса, по който е налице произнасяне от страна на въззивния съд – за неоторизирана транзакция при нареждания за плащане по електронен път при уговорен начин на идентификация на наредителя при действието на ЗППЕПИПС /отм./. Неотносима е и практиката, формирана по реда на чл.290 ГПК, относно въпросът за приложението на чл.75, ал.2 ЗЗД в случаите на встъпване в наемното правоотношение на новия собственик на имота и неуведомяването за това на наемателя, който добросъвестно е платил на лицето, което се легитимира като кредитор по договора за наем, тъй като в настоящия случай разглеждания въпрос е друг, а именно – дали банката носи отговорност при добросъвестно изпълнение на преводно нареждане, извършено чрез потребителско име, парола и цифров сертификат на клиента, дори и преводът да не изхожда от него.
С оглед изложеното, касационно обжалване на въззивното решение не следва да бъде допуснато.
При този изход на делото, на основание чл. 78 ГПК, касаторът дължи на ответника направените в настоящото производство разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 2500 лева.
Водим от горното и на основание чл.288 от ГПК, Върховният касационен съд
О П Р Е Д Е Л И
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение №6643 от 15.10.2012г. по гр.д. № 14456/2011г. на Софийски градски съд.
ОСЪЖДА [фирма], [населено място], пл. „Света Неделя” №7, ЕИК[ЕИК], да заплати на [фирма], [населено място], [улица], ЕИК[ЕИК], направените в настоящото производство разноски в размер на 2500 лева.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.