6
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№726
София,01.11.2013 година
Върховен касационен съд на Република България, Търговска колегия, в закрито заседание на шестнадесети октомври две хиляди и тринадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ТАТЯНА ВЪРБАНОВА
ЧЛЕНОВЕ:
КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА
БОНКА ЙОНКОВА
изслуша докладваното от съдия Камелия Ефремова т. д. № 1309/2013 година
Производството е по чл. 288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма], [населено място] срещу решение № ІІ-122 от 09.11.2012 г. по в. гр. д. № 1755/20012 г. на Бургаски окръжен съд, с което е потвърдено постановеното от Айтоски районен съд решение № 90 от 15.06.2012 г. по гр. д. № 999/2010 г. С първоинстанционния акт, в обжалваната му пред въззивния съд част, е уважен предявеният от [община] срещу търговеца-касатор иск с правно основание чл. 422, ал. 1 ГПК във връзка с чл. 92, ал. 1 ЗЗД за установяване съществуването на вземане за сумата 18 250 лв., представляваща неустойка за неизпълнение на договор за концесия от 28.09.2001 г. и допълнително споразумение № 1 от 20.10.2004 г. по отношение на един от обектите (големия басейн) за периода 01.05.2009 г. – 30.04.2010 г.
К. поддържа, че атакуваното решение е неправилно поради допуснати нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост. Изразява несъгласие с извода за дължимост на претендираната неустойка, като твърди, че същият е резултат от неприлагането на чл. 81, ал. 1 ЗЗД и от необсъждането в съвкупност на представените по делото доказателства и по-конкретно – от несъобразяване на заключението на изслушаната техническа експертиза, според която изпълнението на довършителни работи за големия басейн е невъзможно, предвид компрометираната му бетонова конструкция още към момента на полагането й от общината. В касационната жалба е релевирано оплакване и във връзка с отказа на решаващия състав да уважи направеното от търговеца възражение по чл. 92, ал. 2 ЗЗД за намаляване на неустойката поради прекомерност в съответствие с проявената от самата община вина за неизпълнение на процесното задължение. Според касатора, съдът неправилно е приел, че това възражение е преклудирано поради несвоевременното му заявяване в срока по чл. 131 ГПК, като поддържа становище, че при наличие на общо оспорване на претенцията за неустойка, съдът разполага с възможност сам да прецени дали да намали същата.
В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК допускането на касационното обжалване е аргументирано с твърдението, че въззивният акт съдържа произнасяне по следните значими въпроси: „1. Длъжен ли е решаващият състав при наличие за възражение за невиновна невъзможност за изпълнение на задължението да даде отговор и на въпроса за причините, поради които задължението не е изпълнено; 2. Има ли правно значение поведението на кредитора при изпълнението на един договор и следва ли да се търси вина и отговорност от длъжника, ако изпълнението на задължението му е задължително предпоставено от действията на кредитора и в частност от административния орган, който трябва да издаде съответните разрешения и който е страна по договора, а не е дал такива разрешения; 3. Следва ли длъжникът по един договор да отговаря само и единствено за изпълнение на конкретно посочените в договора видове работи или трябва да носи отговорност и за извършване и на нови допълнителни и различни от договорените СМР, ако в хода на изпълнението се констатира, че предоставеният му за довършване обект е негоден и се нуждае от СМР извън договорените; 4. Допустимо ли е във втората инстанция да се прави възражение за намаляване на неустойката по чл. 92, ал. 2 ЗЗД или това възражение може да се направи само и единствено с отговора по чл. 131 ГПК.”
К. поддържа, че всички поставени от него въпроси са от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото (чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК), а също и че първите два въпроса са решени в противоречие със задължителната практика на ВКС, съответно: първият въпрос – в противоречие с решение № 36 от 17.02.2009 г. по гр. д. № 26/2008 г. на ІІ г. о., а вторият въпрос – с решение № 428 от 18.01.2012 г. по гр. д. № 1097/2010 г. на ІІІ г. о. По отношение на този въпрос допълнително е заявено и основанието по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК, като твърдението за противоречие в практиката на съдилищата е обосновано с решение № 762 от 28.11.2006 г. по т. д. № 380/2006 г. на ТК; решение № 994 от 13.03.2006 г. по т. д. № 199/2005 г. на ІІ т. о. и решение № 316 от 16.06.2009 г. по гр. д. № 793/2008 г. на ІІ г. о.
Ответникът по касация – [община] – моли за недопускане на касационно обжалване, респ. за оставяне на касационната жалба без уважение по съображения, изложени в писмен отговор и становище от 06.02.2013 г. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Върховен касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото и становищата на страните, намира следното:
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е в преклузивния срок по чл. 283 ГПК, от надлежна страна в процеса и срещу акт, подлежащ на касационно обжалване.
За да потвърди първоинстанционното решение, с което е уважен предявеният иск по чл. 92, ал. 1 ЗЗД, въззивният съд е споделил изцяло извода, че в уговорения от страните срок (след продължението му с допълнителното споразумение) – 30.04.2009 г. – [фирма], [населено място] не е изпълнил поетото с договора задължение за „довършване изграждането на плувния басейн” (големия) и за въвеждането му в експлоатация, поради което следва да бъде ангажирана отговорността му за заплащане на предвидената в т.13.3. неустойка в размер на 18 250 лв. Като неоснователно решаващият състав е преценил основното възражение на ответника по иска за обективна невъзможност да изпълни това свое задължение, дължаща се на обстоятелството, че бетоновата конструкция на басейна е била компрометирана още при изпълнението й от общината и затова изграждането му не може да бъде довършено, което се потвърждава и от отказа на съответните общински органи да издадат необходимите разрешения. В тази връзка съдът е взел предвид заключението на допуснатата техническа експертиза, според която: Понастоящем бетоновото покритие на дублиращата плоча на дъното на басейна е разрушено, което налага пълното й премахване, като след това и след почистване е наложително становище на проектант-конструктор и лабораторни проби за якостта на бетона на основната конструкция, за да се установи, дали е възможно тя да бъде ползвана или строежът ще трябва да бъде премахнат; В този вид на конструкцията не е целесъобразно изпълнение на СМР за довършване на басейна, тъй като годността на съоръжението не е гарантирана; Строителните работи на басейна са актувани през 1989 г., като в последния документ – акт. обр. 10 от 25.03.1992 г. е отразено „наличие на корозиран бетон и арматура”; Точното състояние на конструкцията към момента на сключване на договора – 2001 г. – не може да се посочи; Предвид направените през м. декември 2008 г. и м. януари 2012 г. констатации за състоянието на стоманобетоновата конструкция се установява, че негативните процеси по конструкцията са се увеличили поради липсата на предприети мероприятия за замразяване на строежа. С оглед на тези данни, въззивният съд е преценил, че лошото състояние на стоманобетоновата конструкция, както към 2008г., така и към датата на сключване на договора – 2001 г., не съставлява обективна невъзможност по смисъла на чл. 81, ал. 1 ЗЗД да се изпълни задължението на ответника по договора за довършване на басейна. Изразено е разбирането, че в случая не се касае за такова състояние на конструкцията, което да прави невъзможно със средствата на съвременната наука и техника да бъде изградено съоръжението, а че влошеното й състояние поражда необходимост от допълнителни СМР. Освен това, съдът е приел, че по делото не е категорично установено нито какво точно е състоянието на конструкцията понастоящем (тъй като това ще може да се каже едва след като бъде премахнато напуканото бетоново покритие на дублиращата плоча на дъното), нито че конструкцията е била компрометирана към датата на сключване на договора, доколкото в неправилно цитирания от вещото лице акт обр. 10 от 1992 г. е посочено само, че е „необходимо подмазване на арматурата на доставените материали, за да не корозира”, а не е отразено наличие на корозиран бетон и арматура.
Като допълнителен аргумент в подкрепа на извода, че не са налице предпоставките на чл. 81, ал. 1 ЗЗД, съдът е посочил обстоятелството, че ответникът е поел задължението за довършване на басейна, след като е имал възможност да извърши оглед на съоръжението, а също и това, че той самият в продължение на повече от седем години след сключване на договора не е предприел никакви действия нито за извършване на СМР, нито за съхраняване на съоръжението – бездействие, което е допринесло за лошото състояние на конструкцията.
Що се отнася до твърдението на търговеца за некоректно поведение от страна на общината при сключване на договора, изразяващо се в укриване на действителното състояние на басейна и непредоставяне на възможност да извърши необходимите проучвания, съдът е счел, че същото не подлежи на обсъждане, тъй като е заявено едва във въззивната жалба и е преклудирано. По същите съображения липсва произнасяне и по твърдението, че поради некоректното поведение на общината „некоректно е и присъждане на такава голяма по размер неустойка, несъобразена с действията на самата община”, по отношение на което съдът е приел, че би могло да се тълкува като възражение и искане по чл. 83, ал. 1 ЗЗД за намаляване на обезщетението или за освобождаване на длъжника от отговорност.
Настоящият състав намира, че касационното обжалване не следва да бъде допуснато.
Процесуалноправният въпрос по приложението на чл. 131 ГПК и по-конкретно за допустимостта във въззивното производство да се прави за първи път възражение за намаляване на неустойката по чл. 92, ал. 2 ЗЗД отговаря на общото изискване по чл. 280, ал. 1 ГПК, тъй като решаването му е от значение за изхода на делото. Липсва обаче допълнителната предпоставка по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. Освен, че посочената процесуална норма е напълно ясна и поради това не се нуждае от тълкуване, по приложението на същата вече съществува и задължителна съдебна практика по чл. 290 ГПК (напр. решение № 243 от 30.07.2012 г. по гр. д. № 479/2012 г. на ВКС, ІV г. о.), според която: Възраженията на ответника, в т.ч. възражението по чл. 92, ал. 2 ЗЗД за прекомерност на уговорената неустойка за неизпълнение на договорно задължение се преклудират с изтичане на срока за подаване на отговор на исковата молба – чл. 133 ГПК; Когато в срока по чл. 131 ГПК ответникът не е упражнил потестативното си право да иска намаляване на неустойката, съдът не може служебно да изследва въпроса дали уговорената от страните неустойка е прекомерна в сравнение с претърпените вреди. Доколкото въззивното решение не е в отклонение от тази практика, липсва основание за допускането му до касационен контрол по така поставения въпрос.
По отношение на всички останали въпроси касационното обжалване не следва да бъде допуснато поради отсъствие на изискването да са значими за конкретното дело по смисъла, разяснен в т. 1 от тълкувателно решение № 1 от 1902.2010 г. на ОСГТК на ВКС. Преценката на въззивния съд относно предпоставките за ангажиране отговорността на ответника за неизпълнение на процесния договор, в т. ч. за липса на основание да бъде приложена разпоредбата на чл. 81, ал. 1 ЗЗД за освобождаването му от отговорност, е извършена с оглед конкретните факти по делото. Доколкото направените в тази връзка изводи са обусловени от възприемането на фактическата обстановка и от обсъждането на събраните в процеса доказателства, същите са относими към правилността на постановения от инстанцията по същество акт, която обаче е предмет на проверка при вече допуснат касационен контрол, но не и в производството по чл. 288 ГПК. Именно защото даденото от въззивния съд разрешение на посочените въпроси е в зависимост от специфичните за случая обстоятелства, не може да се счете, че то е в противоречие и с цитираната от касатора практика.
При този изход на делото, на основание чл. 78, ал. 3 във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК, касаторът следва да заплати на ответника по касация юрисконсултско възнаграждение в размер на 815 лв., определено съгласно чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.
Така мотивиран, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на решение № ІІ-122 от 09.11.2012 г. по в. гр. д. № 1755/20012 г. на Бургаски окръжен съд.
ОСЪЖДА [фирма], [населено място], [улица] да заплати на [община], [улица] разноски за настоящото производство в размер на сумата 815 /осемстотин и петнадесет/ лева – юрисконсултско възнаграждение.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: