О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 76
[населено място] ,08.02.2012
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД , ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ , второ отделение , в закрито заседание на двадесет и пети януари, две хиляди и дванадесета година, в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : ТАТЯНА ВЪРБАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА
Р. Б.
като разгледа докладваното от съдия Б. т.д. № 789 / 2011 год. и за да се произнесе съобрази следното :
Производството е по чл.288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма] против постановеното на 18.03.2011 год. решение на Софийски апелативен съд , Търговско отделение, 5 състав , по т.д.№ 376 / 2010 год. , с което е потвърдено решение № 33 на Софийски окръжен съд , постановено на 05.05.2010 год. по т.д.№ 438 / 2009 год. , за отхвърляне предявените от касатора против [община] обективно кумулативно съединени искове , с правно основание чл.266 ал.1 от ЗЗД, за сумата от 108 154,80 лева, дължимо възнаграждение по договор от 03.10.2006 год. и сумата от 22 740 лв., дължимо възнаграждение по договор от 14.04.2007 год. ,сключени между страните по спора. К. обжалва въззивното решение като неправилно , поради постановяването му при съществено нарушение на съдопроизводствените правила -неразпределена доказателствена тежест и неуказване непредставяне на доказателства , препятствали адекватната защита на ищеца, по отношение факти, приети от съда за релевантни за уважаването на исковете .Сочи обстоятелства, относими към основание за допустимост на касационното обжалване по чл.280 ал.1 т.3 ГПК .
Ответната страна оспорва наличието на основание за допускане на касационното обжалване по чл.280 ал.1 т.3 от ГПК, по съображения относими към преценка на правилността на процесуалните действия на съда .
Върховен касационен съд , Търговска колегия , второ отделение , като констатира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна , срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт и е редовна , съгласно изискванията на чл.283 – 284 ГПК, след преценка на предпоставките по чл.280 ал.1 ГПК , намира следното :
Ищецът [фирма] е предявил искове против [община] , за заплащане дължими възнаграждения по три договора, сключени на 03.10.2006 год. , 16. 04.2007 год. и 16.07.2007 год., като дължимото по третия , формиращо петитума на иска – 3 847,67 лева – се явява в размер под прага за допустимост на касационното обжалване , съгласно чл.280 ал.3 от ГПК . Досежно другите два обективно съединени иска ,въззивният съд е обосновал извода си за неоснователност , с непредставянето на доказателства за спазване процедура по възлагане на обществена поръчка .Тъй като се касае за договори за строителни работи , на стойност под прага от 1 800 000 лева, съгласно чл.14 ал.1 т.1 от ЗОП , на основание ал.7 на същата разпоредба , е приел приложим реда по Наредба за възлагане на малки обществени поръчки / приета с ПМС 249 от 17.09.2004 год. и в сила от 01.10.2004 год. / със събиране поне три оферти от възложителя . С непредставяне доказателства за спазване на така приетата за необходима процедура по възлагане на обществена поръчка , съдът е приел нищожност на сключените договори , поради протоворечие със Закона за обществените поръчки . Този довод не е бил наведен състезателно от ответника ,а служебно е съобразен от първоинстанционния и въззивния съд при постановяване на решенията им , в изпълнение задължението на съда служебно да следи и санкционира нищожността на договорите . Съдът не е указал в доклада си по чл.146 ал.1 от ГПК , че в тежест на ищеца е представяне на доказателства за съответствие на сключените договори със закона и в частност – със Закона за обществените поръчки , предвид служебно съобразимата от него тяхна евентуална нищожност . Въззивният съд, пред който е надлежно релевирано преждепосоченото процесуално нарушение на първоинстанционния съд , е оставил без уважение доказателственото искане на касатора , за задължаване ответника Възложител да представи документацията по изпълнение процедурата съгласно Наредба за възлагане на малки обществени поръчки . Неуважаването на доказателственото искане въззивният съд е обосновал не по съображения , че е неотносимо към предмета на спора, а по съображения за несигурност в съществуването на доказателственото средство . Не е извършил формално повторен цялостен доклад, с разпределение доказателствената тежест . Не е указал представяне на доказателства от ищеца по съобразения служебно от първоинстанционния съд факт досежно действителността на сделките.
Съгласно Тълкувателно решение № 1 / 19.02.2010год. на ВКС по тълк.дело № 1 / 2009 год. на ОСГТК , правен въпрос от значение за изхода на делото е този, който е включен в предмета на спора и е обусловил правните изводи на съда по конкретното дело .
К. [фирма] е формулирал процесуално – правен въпрос , който поради липса на съдебна практика намира , че е от значение за точното прилагане на закона и развитието на правото . В съответствие с изложението на приложението по чл.284 ал.3 от ГПК вцялост, съдът намира допустимо да конкретизира въпроса в следния смисъл : следва ли въззивния съд да изготви доклад , в съответствие с чл.146 ал.1 от ГПК , когато съобразените от първоинстанционния съд факти не са били предмет на неговия доклад ,но обуславят решаващите изводи по спора , както и дължи ли въззивния съд разпределение на доказателствената тежест относно тези факти, съгласно чл.146 ал.1 ГПК , предвид това , че не е било извършено от първоинстанционния съд и какви са последиците от неизпълнението на тези задължения . По така поставения процесуален въпрос е налице произнасяне с решения, съставляващи задължителна за първоинстанционните и въззивни съдилища съдебна практика , като постановени по реда на чл.290 от ГПК : така с реш. № 172 / 23.02.2010 год. на ВКС по гр.д. 386 / 2009 год. на ІІІ г.о. на ВКС е прието, че въззивният съд е длъжен при нарушаване на чл.146 от ГПК от първоинстанционния съд , да повтори опороченото действие като извърши доклад по делото и укаже на страните фактите, които се нуждаят от доказване . Отговор на поставения процесуален въпрос, в аспект на задълженията на въззивния съд по допускане на нови доказателства , на основание чл.266 ал.3 от ГПК ,поради нарушения на съдопроизводствените правила от първоинстанционния , е даден и в реш.№ 859 / 11.01.2011 год. по гр.д.№ 1295 / 2009 год. на ІV г.о. на ВКС , реш. № 211 / 30.06.2011 год. по гр.д.№ 995 / 2010 год. на ІV г.о. на ГК на ВКС , реш. № 700 / 06.12.2010 година по гр.д.№ 304 / 2010 год. и др. . Създадена е непротиворечива съдебна практика относно прилагането на преклузията на чл. 146 ал.3 вр. с чл.131 от ГПК , в случаите на процесуални нарушения на съда и с оглед нормата на чл.266 ал.3 от ГПК , в съответствие с която касаторът правилно е предприел с въззивната си жалба доказателствени искания за оборване съобразения от първоинстанционния съд , без въвеждането му състезателно в процеса, факт за недействителността на сделките.
С оглед гореизложеното, съдът не намира , че е налице основание по смисъла на чл.280 ал.1 т.3 от ГПК , тъй като по прилагането на сочените от касатора процесуални норми , свързани със задълженията на въззивния съд по доклада и разпределението на доказателствената тежест, за саниране пороци в процесуалните действия на първоинстанционния съд , е налице ясна и непротиворечива съдебна практика . В случая въззивният съд не е отказал събиране на доказателства за действителността на сделките , а не е допуснал конкретното доказателствено средство на ищеца. В този смисъл процесуалните действия на въззивния съд са се развили при яснота на касатора относно релевантността на този факт и предприети от същия действия по неговото доказване . Следователно , процесуално – правния въпрос поставен от ищеца , респ. поведението на въззивния съд , материализиращо прилагането на съответните процесуални норми, за ясното и безпротиворечиво прилагане на които е поставен , не се явява обуславящи за изхода на спора.. Доколко определението за недопускане исканото доказателствено средство и изобщо извода на съда , че договорите са нищожни поради противоречие със закона , предвид липсата на процедура по възлагане на обществена поръчка за сключване на договори за строителство , на стойност в диапазона 100 000 лева – 1 800 000 лева , съгласно чл.14 ал.7 ЗОП вр. с чл.2 ал.1 вр. с чл.1 ал.1 т.1 от Наредба за възлагане на малки обществени поръчки , са правилни , е извън обхвата на настоящата проверка за допустимост и е предмет на преценката за правилност на решението по същество, с оглед приложението на материалния закон и съблюдаване на съдопроизводствените правила . По начало нормите на чл.7 , чл.140 и чл.146 от ГПК , са посочени в изложението по чл.284 ал.3 от ГПК именно в обосноваване оплаквания за неправилност в процесуалните действия на въззивния съд. Като не е конкретизирал специфика на приложението на нормите , в съответствие с процесуалното поведение на съда по спора, за която специфика липсва съдебна практика или същата е противоречива , касаторът не е обосновал основание за допустимост по смисъла на чл.280 ал.1 т.3 ГПК .
Водим от горното, съдът
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решението на Софийски апелативен съд ,Търговско отделение, 5 състав , постановено на 18.03.2011 год. по т.д. № 376 / 2010 година .
Определението е окончателно .
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ :