3
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 774
София, 11.12.2010 година
Върховен касационен съд на Република България, Търговска колегия, в закрито заседание на десети ноември две хиляди и десета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ТАТЯНА ВЪРБАНОВА
ЧЛЕНОВЕ:
КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА
БОНКА ЙОНКОВА
изслуша докладваното от съдия Камелия Ефремова т. д. № 407/2010 г.
Производството е по чл. 288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на ЕТ „С. З. – МС”, гр. София срещу постановеното от Софийски градски съд, ІІ-Б въззивен състав решение от 10.11.2009 г. по гр. д. № 1333/2008 г., с което, след отмяна на постановеното от Софийски районен съд, 38 състав решение от 13.02.2008 г. по гр. д. № 13471/2007 г., е отхвърлен предявеният от едноличния търговец /сега касатор/ срещу „Ч. Р. България” АД, гр. София /с предишно наименование „Е. С.” АД/ отрицателен установителен иск с правно основание чл. 97, ал. 1 ГПК /отм./ за недължимост на сумата 1 464.29 лв., представляваща стойността на потребена и неотчетена електроенергия по Констативен протокол № 1000611 от 29.05.2007 г.
В касационната жалба са развити подробни съображения за неправилност на въззивното решение поради необоснованост и допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон, като са релевирани следните оплаквания: съдът не е обсъдил доводите, че наложената на ищеца корекция на сметки се основава на разпоредбите на отменената Наредба за присъединяване към преносната и разпределителните електрически мрежи на производители и потребители, а към момента на съставяне на констативния протокол и начисляването на коригираните суми е действала новата Наредба № 6 от 09.06.2004г. за присъединяване на производители и потребители на електрическа енергия към преносната и разпределителните електрически мрежи, която наредба не възпроизвежда правилото на чл. 49 и следващите от НППРЕМПП /отм./; не е отчетено, че процедурата по коригиране на сметки по реда на отменената НППРЕМПП противоречи на закона на основание чл. 15, ал. 2 ЗНА и че Законът за енергетиката и енергийната ефективност /отм./ не е предвиждал възможност и правомощия на изпълнителната власт да урежда с подзаконов акт отношения, свързани с „коригиране на сметките” за използвана от потребители електрическа енергия, а такава възможност за „корекция” не се съдържа и в сега действащия Закон за енергетиката, нито в утвърдените на основание чл. 83, ал. 1, т. 6 от същия Правила за търговия с електрическа енергия и Правила за измерване на количеството електрическа енергия, тъй като в тях липсва установена методика за корекция за минал период; въззивният съд не е обсъдил в пълнота доказателствата във връзка с направените възражения, поради което необосновано е приел съдържанието на процесния констативен протокол от 29.05.2007 г. за вярно, като е пренебрегнал възраженията относно неспазването на предвидените в чл. 77, ал. 1 ЗЕ изисквания по отношение на съставителите на протокола и нарушаването на чл. 57, ал.1 от Общите условия на ответното дружество за продажба на електрическа енергия за битови нужди, а именно, че проверката и съставянето на констативния протокол е извършено в отсъствието на потребителя и без негово знание. В касационната жалба са изложени и подробни съображения за нищожност на клаузата на чл. 25 от Общите условия, уреждаща процедура за едностранно коригиране на сметки за електрическа енергия /без участието на потребителя/, поради противоречието й със закона на основание чл. 26, ал. 1, пр. 1 и 2 ЗЗД във връзка с чл. 146, ал. 1 и чл. 143, т. 6 и т. 18 ЗЗП, връзка с чл. 2, ал. 2 ЗЕ. Освен това, касаторът мотивира оплакванията си за неправилност на обжалваното въззивно решение с разпоредбата на чл. 28 Наредба № 6/09.06.2004г., като твърди, че ответникът не е представил доказателства за неизправност след границата на собственост /изходящите клеми на предпазителя след електромера/, както и с разпоредбите на чл. 86 Наредбата за лицензиране на дейностите в енергетиката, чл. 110, ал. 2 ЗС, чл. 19, ал. 2 Конституция на Република България, а във връзка с твърдяната злоупотреба с монополно положение – се позовава на чл. 82 Договора за създаване на Е. общност.
Допускането на касационно обжалване е обосновано с твърдението, че във въззивното решение съдът се е произнесъл по материалноправни и процесуалноправни въпроси, които са разрешени в противоречие с практиката на ВКС, решавани са противоречиво от съдилищата и са от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото. Като такива са посочени материалноправните въпроси – кой е приложимият материален закон за извършването на корекции на сметките за електрическа енергия за изминал период; спазена ли е процедурата за изготвяне на констативния протокол; следва ли да се прилага чл. 49 от Наредбата за присъединяване към преносната и разпределителните електрически мрежи на производители и потребители /отм./ и процесуалноправните въпрос – каква е доказателствената стойност на частния неподписан документ /какъвто е Констативният протокол/ и на официалния документ; кои са критериите за разграничаването им и как се разпределя доказателствената тежест при оспорване съдържанието на всеки от посочените два вида документи. В подкрепа на основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 2 ГПК касаторът представя множество влезли в сила първоинстанционни и въззивни решения, както и актове на ВКС, в т. ч. и едно решение, постановено по новия процесуален ред на чл. 290 ГПК – решение № 165 от 19.11.2009 г. по т. д. № 103/2009 г. на ІІ т. о.
Ответникът по касация – „Ч. Р. България” АД, гр. София – моли за недопускане на касационното обжалване, респ. за неоснователност на касационната жалба, по съображения, изложени в писмен отговор от 22.01.2010 г.
Върховен касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото и заявените от страните становища, приема следното:
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е в преклузивния срок по чл. 283 ГПК, от надлежна страна в процеса и срещу акт, подлежащ на касационно обжалване.
За да отмени първоинстанционното решение и да отхвърли предявения от ЕТ „С. З. – МС”, гр. София срещу „Ч. Р. България” АД, гр. София /с предишно наименование „Е. С.” АД/ отрицателен установителен иск с правно основание чл. 97, ал. 1 ГПК /отм./ за недължимост на сумата 1 464.29 лв., въззивният съд е приел, че е налице основание за корекция на дължимите суми за електроенергия. Този извод е направен, с оглед клаузата на чл. 25 от действащите към момента на съставяне на процесния Констативен протокол от 29.05.2007 г. Общи условия на ответното дружество, представляващи неразделна част от сключения между страните договор за продажба на електрическа енергия, даваща право за корекция на сметките за потребена електрическа енергия при надлежно констатирана по предвидения в Общите условия ред неизправност на уреда за търговско измерване. Доколкото данните в Констативния протокол са потвърдени от събраните по делото гласни доказателства, решаващият състав е преценил като неоснователно направеното от ищеца оспорване на констативния протокол, в т. ч. и доводът му, че протоколът не е подписан от него, а само от проверяващите служители на ответника и от двама свидетели от Ф. на потребителите. Като факт, ирелевантен за дължимостта на спорното вземане, е счетена липсата на идентичност между номера на абоната, отразен в констативния протокол и в картона, в който се прави месечно отчитане за електроснабдения обект, а така също и липсата на идентичност между ищеца ЕТ „С. З. – МС” и лицето, което е вписано в картона за месечното отчитане – С. З.. Изложени са съображения, че от значение в случая са абонатният номер и потребителят, посочени в констативния протокол, доколкото именно на него се основава вземането на ответното дружество. Позовавайки се на обвързващите страните уговорки в чл. 25 от Общите условия, въззивният съд е приел за неоснователно и възражението, че поради неизвършване на регулярни проверки на уреда за търговско измерване, ответникът не разполага с възможност да извършва корекция на сметката на ищеца.
Настоящият състав счита, че касационно обжалване не следва да бъде допуснато.
Формулираните от касатора правни въпроси не могат да обосноват допускане на касационното обжалване, тъй като не отговорят на общото изискване по чл. 280, ал. 1 ГПК. Съобразно задължителните указания, дадени в т. 1 от Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС, материалноправният или процесуалноправният въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното дело, за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемането на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства. В случая, поставените от касатора въпроси са свързани изцяло с правилността на акта – касаят правилността на изводите относно установените по делото факти и преценката на събраните доказателства. Следва да се отбележи също, че по част от заявените въпроси изобщо липсва произнасяне в атакуваното решение. Такъв е въпросът за приложимостта на чл. 49 от Наредбата за присъединяване към преносната и разпределителните електрически мрежи на производители и потребители /отм./. Доколкото този въпрос не е бил изрично поставен, не е съществувала необходимост от обсъждането му, тъй като според решаващия състав напълно достатъчно основание за извършената корекция на сметки е уговорката по чл. 25 от Общите условия. Липсва произнасяне и по поставените процесуалноправни въпроси, свързани със съпоставката между двата вида документи – частен и официален – и тяхната доказателствената сила, както и за Р.то на доказателствената тежест при оспорване на съдържанието им. В тази връзка следва да се има предвид обстоятелството, че по посочените въпроси вече е налице и задължителна съдебна практика /на която се позовава и самият касатор/. С решение № 165 от 19.11.2009 г. по т.д. № 103/2009 г., ІІ т.о. на Върховен касационен съд, постановено по реда на чл. 290 ГПК и имащо характер на задължителна съдебна практика по смисъла на т. 2 от Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010 г. на Общото събрание на Гражданска и Търговска колегии, е прието, че констативният протокол представлява частен свидетелстващ документ, удостоверяващ изгодни за издателя му факти, поради което няма доказателствена стойност и следва да бъде обсъден в съвкупност с останалите събрани по делото доказателства, като по отношение Р.то на доказателствена тежест приложими са общите правила на процесуалния закон. В случая, обжалваното решение не противоречи на посочената практика. Именно в съответствие с нея, въззивният съд е преценил констативния протокол като частен свидетелстващ документ, издаден от ответника и удостоверяващ изгодни за него факти, но е изградил правните си изводи въз основа на него, тъй като с оглед всички събрани по делото доказателства и по-конкретно с оглед свидетелските показания и заключението на съдебно-техническата експертиза е приел верността му за доказана – извод, чиято правилност не може да бъде обсъждана в производството по чл. 288 ГПК.
Поради всички изложени съображения, настоящият състав намира, че касационното обжалване не следва да бъде допуснато.
Така мотивиран, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, на основание чл. 288 ГПК
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на решение от 10.11.2009 г. по гр. д. № 1333/2008 г.на Софийски градски съд, Софийски градски съд, ІІ-Б въззивен състав.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: