О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 857
гр. София 24.11.2016 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Върховен касационен съд, четвърто гражданско отделение в закрито заседание на 03 октомври през две хиляди и шестнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:СТОИЛ СОТИРОВ
ЧЛЕНОВЕ:ВАСИЛКА ИЛИЕВА
ЗОЯ АТАНАСОВА
като разгледа докладваното от съдия З. Атанасова
т.дело № 53092 по описа за 2015 година, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството по делото е по реда на чл. 288 ГПК.
Образувано е по подадена касационна жалба от ответника [фирма], [населено място], чрез юрисконсулт М. Ч., срещу решение № 120/08.07.2015 г., постановено по в. гр. дело № 251/2015 г. на Пловдивския апелативен съд, с което е потвърдено решение № 457/13.03.2015 г. по гр. дело № 2581/2014 г. на Пловдивския окръжен съд, в частта, с която [фирма] е осъдено да заплати на [фирма], [населено място], сумата от 41670,52 лв., представляваща платена без основание цена на начислена служебно електроенергия за периода 14.05.2013г.-12.08.2013г. на клиентски № [ЕГН], обект с ИТН ******* и с електромер № 03287287. В полза на ищеца са присъдени сторените във въззивното производство разноски в размер на 4000 лв.
В касационната жалба се поддържат основания за неправилност на решението по чл. 281, т. 3 ГПК – нарушение на материалния и процесуален закон, и необоснованост. Искането е за отмяна на въззивното решение и отхвърляне на предявения иск.
В изложението по чл. 284 ГПК са формулирани правните въпроси: 1. върху коя страна тежи задължението за представяне на адрес за призоваване на свидетел – върху тази, която е направила искането за събиране на гласни доказателства или върху другата страна?, 2. съществува ли задължение за ответната страна да посочи адрес за призоваване на поискан от ищцовата страна свидетел, предвид изискването на чл. 156, ал.2 от ГПК?
Жалбоподателят поддържа основанията за допускане до касационно обжалване по чл. 280, ал.1,т. 1 и т.3 ГПК, като се позовава на решение № 265/30.09.2014 г. по гр. дело № 3072/2014 г. на ВКС, IV г.о., решение № 188/13.05.2014г. по гр. д. № 5563/2013г. на ВКС, IV г. о. и решение № 891/12.01.2011 г. по гр. дело № 1638/2009 г. на ВКС, I г. о., постановени по реда на чл. 290 ГПК по отношение на първия въпрос и излага съображения за приложението на чл. 280, ал.1, т.3 ГПК по втория.
С писмен отговор в срока по чл. 287, ал. 1 ГПК ответникът по жалбата [фирма], чрез адв. Д. З. е изразил становище за липса на основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280 от ГПК и за неоснователност на касационната жалба по същество.
Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение, като извърши проверка на обжалваното решение намира, че жалбата е подадена в срока, предвиден в чл. 283 от ГПК, от легитимирана страна, срещу въззивно решение, подлежащо на касационно обжалване и е процесуално допустима.
С обжалваното въззивно решение Пловдивският апелативен съд се е произнесъл по предявен иск с правна квалификация чл. 55, ал.1, предл. първо от ЗЗД.
За да потвърди първоинстанционното решение, с което предявеният иск за осъждане на ответника да заплати претендираната сума е уважен, въззивният съд е приел за безспорно между страните, че ищецът е клиент на [фирма] и в това си качество с писмо изх. № 11667723/23.01.2014 г., е бил уведомен, че след извършена на 12.08.2013г. техническа проверка от представители на дружеството на точността на меренето на обект ИТН ******* е установено, че ползваното от ищеца средство за търговско измерване електромер № 03287287 не отчита реалната консумация, за което е съставен протокол № 91857/12.08.2013 г. и поради това ищецът дължи 41 670.52 лв.
Прието е, че твърденията на ищеца са, че сумата е заплатена, тъй като е било прекъснато захранването, че твърденията са, че сумата е недължимо платена.
Съдът е възприел заключението на техническата експертиза, според която грешката в измерването на електромера е в рамките на допустимото, че грешката в измервателната система над допустимото се дължи на промяна на свързването на измервателните токови трансформатори с електромера. Възприети са показанията на свидетеля Н. относно свързването на проводниците с токовите трансформатори и електромерите и мястото на констатираната манипулация. Според въззивния съд по искане на ищеца е допуснат до разпит един от свидетелите, посочени в протокол № 91857/12.08.2013 г., че в самия протокол има само посочени имена – В. А. К., че на ответника е дадена възможност да посочи адрес за призоваване на това лице, че ответникът не е изпълнил това свое задължение и е създал пречки за събиране на това доказателство.
Въззивният съд е възприел мотивите на първоинстанционния съд и на основание чл.272 ГПК е препратил към тях.
Първоинстанционният съд е приел съгласно заключението на вещото лице по СТЕ, основано на извършена проверка на място в обекта на ищеца в [населено място] б., че установената с констативния протокол от 12.08.13г. грешка на измервателната система не касае точността на измерване на електромера, а се дължи на извършена манипулация на измервателната схема, чрез промяна на свързване на измервателните токови трансформатори с електромера. Приел е, че констатациите на вещото лице за установените с приетото заключение факти се подкрепят и от показанията на св. Н., като разминаване е установено само по отношение на факта, че на датата 12.08.13г., когато е констатирана грешката в измервателната система, таблото ниско напрежение на трафопоста е било заключено с ключ на хотела и че достъп до него е възможен за всеки, който разполага с ключ от същото табло.
Съдът след преценка на свидетелските показания на св. Н. и св. Д. във връзка оплакването на ищеца, че процесният протокол не е подписан от негов представител и същият не му е бил връчен е достигнал до извода, че извършената проверка и констатациите от нея са станали достояние на ищеца, независимо че констативният протокол не е подписан от негов представител.
Първоинстанционния съд е приел за установено, че на 21.11.13г., от [фирма] е издадена фактура № [ЕГН] за сумата от 41705.95 лв. за консумирана електрическа енергия и мрежови услуги с място на потребление хотел „М.” – С. б., ИТ № ******, с получател на доставката [фирма], сумата по която се формирала за отчетен период 14.05.13г.-12.08.13 г.. Като е възприето заключението на СТЕ, съдът е приел, че начисленото с издадената фактура въз основа на протокол от 12.08.2012 г. допълнително количество ел.енергия е извършено в съответствие с чл.54,ал.2,т.1 от ОУ на Е. ЕР, че има установен точен измерител на грешката на измерването в проценти, но не може да се възприеме за правилно, а следва да се приложи чл.54,ал.2,т.2 от ОУ, защото няма точен измерител на грешката на измерване, доколкото липсва извършена по утвърдена и одобрена методика проверка от правомощено за целта съгласно Закона за измерванията лице. Посочил е, че Е., чиито служители са извършили проверката в случая не фигурират в списъка на такива лица. Прието е, че в този случай, при констатирано неточно измерване на потребяваната ел.енергия и липса на поискана от електроразпределителното дружество и клиента метрологична експертизна проверка на клиента следва да се начисли допълнително количество ел.енергия съгласно разпоредбите на чл.98а, ал.2, т.6 и чл.104а, ал.2,т.5 във вр. с чл.83, ал.1, т.6 от Закона за енергетиката, в съответствие с чл.45, ал.1 от Правилата за измерване на количеството ел. енергия.
Съдът е приел за установено извършеното от ищеца плащане на 08.01.14г. в полза на [фирма] на сумата от 41670.52 лв., с посочено в платежното нареждане основание за плащане – фактура [ЕГН]/21.11.13г..
Достигнал е до извода, че основният спор между страните се съсредоточава върху наличието на основание за ответника за задържане на получената сума, като в тази връзка е посочил, че в негова тежест е да докаже, че правомерно е предприел извършената корекция на сметката на ищеца за периода 14.05.13г.-12.08.13г. и правилно е определил размера на следващата се съгласно нея сума.
Във връзка с твърдението на ищеца за нищожност на основание чл.143,т.6 и т.18 и чл.146, ал.1 от З. на разпоредбите на чл.28,ал.1 от ОУ на Е. ЕС във вр. с чл.54,ал.2 от ОУ на Е. ЕР, които ОУ са одобрени съответно с Решения №№ОУ-13 и ОУ-14 от 10.05.08г. на ДКЕВР, на които ответникът основава правомерността на предприетата корекция, съдът е изложил подробни съображения за неприложимост на нормите на ЗЗП по отношение на ищеца. Приел, е че ищецът макар да има качеството „потребител на енергийни услуги“ не е „потребител” по смисъла на дадено с пар.13,т.1 от ДР на З., тъй като е юридическо лице – търговско дружество и ползва услугите на ответника, като предназначени за осъществяване на търговската му дейност. Позоваването от ищеца на закрепените в чл.2, ал.2 от ЗЕ принцип на защита интересите на потребителите и в чл.82 от ЗЗД принцип на виновна отговорност е обсъдено от съда не с оглед преценка за нищожност на договорните клаузи, поради противоречие с тях, а във връзка с правомерното тяхно приложение от ответника.
Съдът е приел за основателно оплакването на ищеца, че не е съществувало законно основание за ответника да извърши корекция на сметката му за минал период. Приел е, че не е предвидена такава възможност в законодателство към процесния период, каквато се е съдържала в чл.49 на отменената Наредба за присъединяване към преносната и разпределителните електрически мрежи на производители и потребители от 2000г., доколкото действащите и регламентиращи отношенията между страните в периода 14.05.13г.-12.08.13г. ЗЕ, Наредба №6/09.06.04г. за присъединяване на производители и потребители на електрическа енергия към преносната и разпределителните електрически мрежи, Наредба №3 от 21.03.2013г. за лицензиране на дейностите в енергетиката, Правила за търговия с електрическа енергия и Правила за измерване на количеството електрическа енергия не предвиждат възможността за едностранни корекции на подадената ел. енергия и на сметките за минал период и не съдържат методика за това. Посочил е, че за корекции, извършени изцяло след датата на законодателната промяна в ЗЕ, в сила от 17.07.12 г., но преди приемане на ПИКЕЕ, обн. с ДВ бр.98/12.11.13 г., в който период изцяло попада процесния период на корекция /14.05.13 г.-12.08.13 г./, не може да се счита, че законодателна основа за извършване на корекция е налична, доколкото, съгласно измененията на чл.83, ал.1, т.6, чл.98а, ал.2,т.6 и чл.104а,ал.2,т.5 от ЗЕ, тази корекция следва да се извърши съгласно правилата по чл.83,ал.1,т.6 от ЗЕ, а в общите условия да се съдържа задължително единствено реда за уведомяване на потребителите за извършената по правилата по чл.83, ал.1,т.6 от ЗЕ корекция. Обосновал е че, макар идентичните разпоредби на пар.199, ал.2 от ПЗР на ЗИД на ЗЕ /ДВ бр.54/12г./ и пар.16,ал.2 от ЗИД на ЗЕ /ДВ бр.59/13г./ да гласят, че до приемането на подзаконовите нормативни актове и общите административни актове, или до привеждането им в съответствие с този закон, се прилагат действащите подзаконови нормативни актове, стига те да не противоречат на този закон, ПИКЕЕ, обн. с ДВ бр.38/11.05.07г. и ОУ на Е. ЕР и Е. ЕС, одобрени с Решения №№ОУ-13 и ОУ-14/10.05.08г. не са приложими след това изменение, защото са в противоречие с него. Съдът е съобразил чл.45, ал.1 от отм. ПИКЕЕ, според който при установена грешка над допустимата, отчетеното количество ел. енергия да се определя съгласно процедура, предвидена в договора за покупко – продажба на ел. енергия. Изложил е, че тази процедура и методика, съдържащи се в ОУ, одобрени 2008г., са извън делегираната като обхват регламентация, предвидена с изменението – в ОУ, да се съдържа задължително единствено реда за уведомяване на клиента относно извършената по правилата по чл.83,ал.1,т.6 от ЗЕ корекция.
При тези съображения, съдът е обобщил, че ответникът е извършил спорната корекция при липса на съдържаща се в действащите към този момент правила по чл.83, ал.1,т.6 от ЗЕ процедура и методика за това и при отречена от наличната задължителна практика възможност за регламентация на този въпрос чрез ОУ по чл.60 от ЗЕ. Достигнал е до извода, че задържането на полученото от ответника частично плащане по издадената след корекцията фактура на ищеца е лишено от основание и води до основателност на иска на ищеца за връщането й.
Съдът е приел, че ответникът не е установил в процеса правомерно да е осъществил действията по извършеното начисление, поради констатирано неизмерване, а с това и основанието за задържане на получената от ищеца сума.
Позовавайки се на чл. 82 ЗЗД съдът е посочил, че за ангажиране на отговорността на ищеца за заплащане на цена на ел.енергия, изчислена вследствие установено нейно неизмерване от средството за търговско измерване, следва да бъде установено, че констатираното неизмерване се дължи на виновно негово поведение. Приел е, че не са ангажирани доказателства въздействието върху токовите трансформатори и промяната в измервателната схема да е извършено от ищеца. Посочил е, че от заключението на вещото лице е установено, че електромерът е поставен в електромерно табло, монтирано външно, на страничната стена на трафопост, находящ се непосредствено до хотела, че въпросът за собствеността на този трафопост не е бил поставян в хода на производството. Съдът е преценил показанията на св. Н., че таблото ниско напрежение е било заключено с ключ на хотела и достъп до него би могъл да има всеки, който има ключ от това табло, което към датата на проверката не било защитено със С., изхождайки от обстоятелство, че този свидетел е служител на Е. ЕР. Приел, е че ответникът е препятствал с поведението си събирането на допуснати по делото доказателства, насочени към изясняване на обстоятелствата относно извършената проверка, тъй като в съставения протокол описаните като свидетели лица, не са обозначени с адрес и/или ЕГН и не могат да бъдат идентифицирани, което, заедно с неизпълнението от ответника на вмененото му от съда задължение да посочи адреса на допуснатия свидетел В. К., вписан в протокола, е лишило ищеца от възможност да събере данни за обстоятелствата на извършената проверка.
Преценено е за основателно оплакването на ищеца, че лицата, положили подписи като свидетели в съставения констативен протокол, поради това, че не са обозначени с адрес и/или ЕГН не могат да бъдат идентифицирани, което заедно с неизпълнение от ответника на вмененото му от съда задължение да посочи адреса на допуснатия свидетел, вписан в протокола е лишило ищеца от възможността да събере непредубедени поради служебна ангажираност данни за обстоятелствата на извършената проверка. Формиран е извод, че по този начин е лишена от смисъла разпоредбата на чл. 63, ал. 2 от ОУ Е. ЕР – да присъстват свидетели, които да потвърдят при необходимост пред съда извършването на действията по проверка по начин, който гарантира тяхната обективност и коректност.
Съдът е достигнал до извода, че изискуемият се от закона ред за извършване на проверката не е бил спазен, доколкото, съгласно чл.44,ал.1 от ПИККЕ /отм./ проверките на преносното, съответно разпределителното предприятие, за съответствието на измервателните системи с изискванията на тези правила, се извършат по реда на Закона за измерванията и Наредбата за средствата за измерване от Българския институт по метрология /БИМ/ или от лица, оправомощени от председателя на Държавната агенция за метрологичен и технически надзор лица, които са трета независима страна за проверките и се осъществят съгласно методите и методиките, утвърдени от председателя на БИМ или от оправомощените от него лица, съгласно чл.5, чл.6, чл.23,ал.1, чл.28, чл.38 и чл.47,ал.1 от ЗИ и чл.808, чл.841,ал.3 във вр. с чл.838,ал.1 и чл.842,ал.1 от Наредбата за средствата за измерване, които подлежат на метрологичен контрол. Приел е, съгласно СТЕ и свидетелските показания, че в настоящия случай проверката за точността на измерването е била извършена от служители на Е. ЕР, а не от оправомощени за целта лица.
Съдът е изложил съображения и за неправилно преизчисляване на количеството ел.енергия от ответника, тъй като от заключение на СТЕ е установено, че доколкото проверката не е извършена от надлежно оправомощено лице, не може да се счита, че и намерената грешка има точен измерител, че разпоредбите на чл.54,ал.2,т.1 от ОУ на Е. ЕР са неприложими.
С оглед на изложеното въззивиният съд е формирал извод, че не е осъществено главно доказване на обстоятелството, че ищецът е извършил установената промяна на свързването на измервателните токови трансформатори с електромера, което е довело до грешка в отчитането, че всяко допълнително начисляване на допълнителни суми е необосновано и внесената допълнително сума следва да бъде върната.
При тези изводи въззивният съд е потвърдил първоинстанционното решение, като правилно.
По правните въпроси:
Неоснователни са доводите на жалбоподателя за наличие на основание за допускане на касационно обжалване по чл.280,ал.1,т.1 ГПК по първия правен въпрос от изложението.
С решение № 265/30.09.2014 г. по гр.дело № 3072/2014 г. на ВКС, IV г.о., постановено по чл.290 ГПК съдебният състав се е произнесъл по правните въпроси – изпълнила ли е страната в основното производство задължението си да посочи адрес на свидетел, ако заяви в кое доказателство този адрес се съдържа и длъжен ли е съдът да даде срок на страната да сочи нов адрес за призоваване на свидетел, ако първото призоваване е неуспешно не по нейна вина. Прието е, че първият въпрос следва да получи положителен отговор. Според съда при организирането на процеса по сочене, допускане и събиране на доказателства съдът не изхожда от формалистични съображения, защото процесуалният закон му вменява задължението да съдейства на страните за изясняване на делото и за установяване на фактите, които са от значение за решаването му в съответствие с истината (чл.7 ал.1 изр.2 ГПК, чл.10 ГПК). Прието е, че когато страната посочи доказателства, които съдът прецени за необходими и относими и ги допусне, той е длъжен да вземе необходимите мерки за събирането им по делото. Ако се касае за свидетелски показания и страната е посочила имената на свидетелите, а също и в кой документ по делото се съдържат данни за адресите им, съдът не може да откаже призоваването им по формално съображение, че адресите не са посочени в нарочна молба. Още по-малко в съответствие с основните начала на гражданското производство е отказът на съда да разпореди ново призоваване на допуснатите свидетели, когато поради неправилни негови действия първото призоваване се окаже неуспешно. Този акт не съдейства за изясняване на делото от фактическа страна и не спомага, а пречи да бъде установена истината. С оглед на това е изведен извода, че и вторият процесуалноправен въпрос, дал основание за допускане на касационното обжалване, следва да намери положителен отговор – съдът е длъжен да предприеме ново призоваване на вече допуснат свидетел, ако първото призоваване е неуспешно не по вина на посочилата го страна.
Правният въпрос въззивният съд не е разрешил в отклонение от тази практика на ВКС. В обжалваното решение въззивният съд е формирал различни правни изводи, поради различните факти, установени по делото. Поради това не се установява соченото основание за допускане на касационно обжалване по чл.280,ал.1,т.1 ГПК по този правен въпрос. Освен това решаващите правни изводи на съда по предмета на спора са няколко и по всеки от тях не е поставен правен въпрос от жалбоподателя. Съдът не обсъжда цитираните от жалбоподателя решения № 188/13.05.2014 г. по гр.дело № 5563/2013 г. на ВКС, IV г.о. и решение 891/12.01.2011 г. по гр.дело № 1638/2009 г. на ВКС, I г.о., постановени по чл.290 ГПК, тъй като със същите не е разрешен формулирания правен въпрос от жалбоподателя.
По поставения правен въпрос не се установява основание за допускане на касационно обжалване по чл.280,ал.1,т.3 ГПК. Съгласно тълкуването в т.4 от т.решение № 1/2010 г. по т.дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС правният въпрос от значение за изхода по конкретно дело, разрешен в обжалваното въззивно решение е от значение за точното прилагане на закона, когато разглеждането му допринася за промяна на създадената поради неточно тълкуване съдебна практика, или за осъвременяване на тълкуването й с оглед изменения в законодателството и обществените условия, а за развитие на правото, когато законите са непълни, неясни или противоречиви, за да се създаде съдебна практика по прилагането им или за да бъде тя осъвременена предвид настъпили в законодателството и обществените условия промени. Точното прилагане на закона и развитието на правото по смисъла на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК формират общо правно основание за допускане на касационно обжалване, което е налице във всички случаи, при които приносът в тълкуването осигурява разглеждане и решаване на делата според точния смисъл на законите. Правният въпрос касае приложение разпоредбите на чл.156,ал.1 и ал.2 ГПК, които са ясни и пълни и не се нуждаят от тълкуване. По приложението им е установена трайна и обилна съдебна практика, която не следва да се осъвременява, поради липса на данни за промени в законодателството и обществените условия.
Не следва да се допусне касационно обжалване по чл.280,ал.1,т.3 ГПК по втория въпрос от изложението. Както вече се отбеляза въпросът е по приложение разпоредбите на чл.156,ал.2 ГПК. Тези разпоредби са ясни и пълни и не следва да се тълкуват. По приложението им е установена обилна и трайна съдебна практика, с която въззивният съд е съобразил решаващите си правни изводи. Поради това не се установява соченото основание за допускане на касационно обжалване по този правен въпрос.
Като взе предвид изложеното съдът намира, че не следва да се допусне касационно обжалване по чл.280,ал.1,т.1 и т.3 ГПК по поставените правни въпроси от жалбоподателя [фирма].
По изложените съображения Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение
О П Р Е Д Е Л И:
Не допуска касационно обжалване на решение № 120/08.07.2015 г., постановено по в.гр.дело № 251/2015 г. на Пловдивския апелативен съд по касационна жалба вх. № 5747/06.08.2015 г., подадена от ответника [фирма], ЕИК[ЕИК], [населено място], [улица], чрез юрисконсулт М. Ч..
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: