О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 93
Гр. София, 08.02.2016 год.
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение, в закрито заседание на двадесет и първи октомври през две хиляди и петнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ВЪРБАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: БОЯН БАЛЕВСКИ
ПЕТЯ ХОРОЗОВА
изслуша докладваното от съдия Петя Хорозова
търговско дело № 771/2015 година
и за да се произнесе, взе предвид:
Производството е по реда на чл.288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на Министерство на финансите, представлявано от министъра на финансите, чрез упълномощения представител П. Р. – началник отдел с юридическа правоспособност в МФ, дирекция ОПАК, срещу решение № 17758/27.10.2014 г. по в.гр.д. № 11924/2013 г. на Софийски градски съд, ГО, ІV-В състав, с което е потвърдено решение от 20.05.2013 г., постановено по гр.д.№ 4502/2013 г. на Софийски районен съд, ГО, 26 състав. С последното е прието за установено, че ФОНДАЦИЯ ЗА ПРОЗРАЧНИ РЕГЛАМЕНТИ [населено място] не дължи на МФ, в качеството му на управляващ орган по ОП „Административен капацитет”, сумата 12 810.20 лв., представляваща сбор от наложени финансови корекции с включени 18 % непреки разходи и мораторна лихва върху главницата за периода от 21.04.2012 г. до 20.12.2012 г. в размер на 872 лв. по договор № 08-12-118-С/27.08.2008 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПАК за изпълнение на проект: „Прозрачност и публичност на действията на областните и общинските администрации – гаранция за почтено и добро управление”, на основание чл.124 ал.1 ГПК, вр. чл.79 ал.1 ЗЗД и чл.86 ал.1 ЗЗД.
В жалбата се съдържат оплаквания за неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Моли се обжалваното решение да бъде отменено на основанията, посочени в чл.281 т.3 ГПК и вместо него да бъде постановено друго, с което искът да бъде отхвърлен. На първо място се оспорват изводите на съда, че нарушенията, обективирани в одитния доклад, не били доказани в процеса, т.к. отразените в доклада факти не са спорни между страните, а се спори за правните им последици /има ли нарушение на националното или общностното законодателство/. Като неправилен се квалифицира и изводът на въззивния съд за липса на „нередност” по смисъла на чл. 1, § 2 от Регламент 2988/95 г. на Съвета от 18.12.95 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности. В изложението по чл.284 ал.3 т.1 ГПК касаторът релевира хипотезите на чл.280 ал.1 т.2 и т.3 ГПК за допускане на касационно обжалване на решението.
В срока по чл.287 ГПК е депозиран писмен отговор против жалбата от ФОНДАЦИЯ ЗА ПРОЗРАЧНИ РЕГЛАМЕНТИ, чрез адв. Д. Я. – пълномощник, със становище за нейната неоснователност. В отделно приложение към отговора по основанията по чл.280 ал.1 ГПК се сочи, че такива не се доказват и решението не следва да се допуска до касационно обжалване. Претендират се разноски.
За да се произнесе по реда на чл.288 ГПК, съставът на Върховния касационен съд, Търговска колегия, второ отделение съобрази следното:
Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, в рамките на преклузивния срок по чл. 283 ГПК.
За да потвърди първоинстанционното решение, с което е уважен предявен отрицателен установителен иск за недължимост на наложени на ищеца финансови корекции от управляващия орган по ОПАК, съставът на въззивния съд е споделил съображенията и е препратил към мотивите в обжалваното решение по реда на чл.272 ГПК. Отделно от тях, с оглед нормата на чл.269 ГПК, е изложил и собствени доводи, че нарушенията, съставляващи основание за корекциите, са недоказани. На първо място е приел, че одитният доклад /Окончателен доклад за извършен одитен ангажимент № АО-1101/У от м. март 2011 г./ не представлява официален удостоверителен документ, ползващ се с материална доказателствена сила, съгл. чл.179 ГПК, макар и издаден по предвидения в закона ред, поради което няма доказателствена сила относно факта на нарушението /на чл.17 ал.4 от ПМС № 55/2007 г./, което ответникът МФ е следвало да докаже в процеса пълно и главно с всички допустими доказателствени средства. Посочил е, че липсват писмени доказателства за параметрите на поръчките, за които са установени нарушенията, както и за изискванията към кандидатите по тях, но дори да се приеме, че тези обстоятелства са безспорни /т.е. че ответникът като възложител е поставил финансови условия към кандидатите за годишен оборот съответно 2 000 000 лв. и 350 000 лв., надвишаващи съответно 22 пъти и 9 пъти стойността на поръчките/, то това само по себе си не установява потенциалното извършване на неоправдан разход по смисъла на дефиницията за нередност, дадена в чл.1 пар.2 от Регламент /ЕО, Евроатом/ № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г. Въззивният състав е формирал извод, че за да се обоснове налагането на финансова корекция съобразно Методологията, приета с ПМС № 134/05.07.2010 г., все пак е необходимо да се установи, че поведението на бенефициента действително необосновано е ограничило кръга от лица, отговарящи на критериите за изпълнител на обществената поръчка, т.е., че на тези завишени изисквания отговаря само подалият оферта кандидат, а широк кръг от други потенциални участници не са се включили, именно поради по-ниския реализиран от тях оборот през предходната година. Едва при установяване на тези факти, например чрез представяне на данни за търговците, предлагащи съответните услуги – хотелиерство и печатни услуги в процесния период, с оборот под определения от възложителя, но отговарящи на всички останали негови изисквания и респ. с потенциален интерес от участие в процедурата, би могло да се приеме, че е налице реално съществуваща възможност за по-голяма конкуренция, която да обуслови по-ниски оферти за изпълнение на поръчката и по-малък разход за бюджета на финансирания от ОПАК проект. Изложил е и доводи, които оправдават наличието на завишени изисквания към кандидатите, с оглед изпълнение на предмета на поръчките.
При тези решаващи изводи на въззивния съд, първият правен въпрос в изложението на касатора, цитиран като важен за точното прилагане на закона, е „допуснатото нарушение на законодателството, регламентиращо избора на изпълнител”, като се сочи, че преценката на съда за необходимост от доказване на нарушението е погрешна. След като са заложени ограничителни условия за финансови възможности спрямо потенциалните участници в процесните процедури за избор на изпълнител, то безспорно е доказано и правото на Управляващия орган на ОПАК да налага финансови корекции за същото. Приемането на обратното – че липсва нарушение на чл.17 ал.4 ПМС № 55/2007 г. /”Б. не могат да включват в документацията условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурите”/- води до превратно тълкуване на инкорпорираните в ЗОП и ПМС № 55/2007 г. принципи и разпоредби, съгласно трайно установената практика на ВАС. Според нея, поставянето на неотносими към стойността и обхвата на поръчката минимални изисквания за участие, многократно надвишаващи прогнозната й стойност, засягат принципите за равенство, лоялна конкуренция и недопускането на дискриминация. Вторият правен въпрос е „преценката за наличието на нередност по смисъла на чл.1, § 2 от Регламент 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г. относно защитата на финансовите интереси на ЕО и действително настъпила вреда”. Според касатора, при допуснато нарушение на императивна правна норма не следва да се установява, че поведението на бенефициента действително необосновано е ограничило кръга от лица, отговарящи на критериите за изпълнител, както е приел съдът. Подобни доказателства не следва да се привеждат, т.к. залагането на значително по-високи изисквания от прогнозните стойности на поръчките на годишна база за предходна година е нарушение на чл.17 ал.4 ПМС № 55/2007 г., което при наличието на само една подадена оферта е факт, обуславящ липсата на реална конкуренция. Следователно, тълкуването на чл.1 § 2 от цитирания Регламент и на чл.2 § 7 от Регламент № 1083/2006 относно наличието на нередност е неправилно. Съдът неправилно е изяснил обстоятелствата и неправилно е приложил материалния закон, ето защо изясняването на въпроса е важно за прилагането на нормите на Регламентите в РБ и развитието на правото.
С оглед изложеното, съставът на Върховния касационен съд, Търговска колегия, второ отделение достига до извода, че не е сезиран с конкретни правни въпроси по смисъла на чл.280 ал.1 ГПК, чийто предмет е изяснен посредством приемането на ТР № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС от 19.02.2010 г. /т.1/. Според тълкувателното решение, правният въпрос от значение за изхода по конкретното дело е този, който е включен в предмета на спора и е обусловил правната воля на съда, като нейната законосъобразност и/или обоснованост са ирелевантни в етапа на селекция на касационните жалби. Това е така, т.к. основанията за допускане до касационно обжалване не съвпадат с основанията за неправилност на въззивното решение по чл.281 т.3 ГПК. Проверката за законосъобразност на обжалвания съдебен акт се извършва едва след като той бъде допуснат до касационно обжалване при разглеждане на касационната жалба. На следващо място, касаторът е длъжен, съгласно диспозитивното начало в гражданския процес, да посочи ясно и точно правния въпрос, обусловил изхода от спора, доколкото Върховният касационен съд не е длъжен и не може да го извежда от неговите твърдения и оплаквания. Той може само да го уточни, конкретизира и квалифицира – в израз на служебното начало в процеса. Непосочването на правния въпрос само по себе си е достатъчно основание за недопускане на касационно обжалване, без да се разглеждат релевираните допълнителни основания за това /т.е. хипотезите на т.т.1-3 на чл.280 ал.1 ГПК/.
В случая изложението не съдържа надлежно формулирани правни въпроси по чл.280 ал.1 ГПК, а основания за касиране по чл.281 т.3 ГПК за неправилно приложение на материалния закон, чрез преповтаряне на оплакванията в касационната жалба, т.е. не е доказано общото основание за достъп до касационен контрол и такъв не следва да се допуска.
С оглед горните изводи, основателно е искането на ответника по касационната жалба за присъждане на сторените разноски за защита пред ВКС, а именно уговорено и изплатено в брой адвокатско възнаграждение в размер на 2 170 лв.
Така мотивиран, Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на второ отделение
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на решение № 17758/27.10.2014 г. по в.гр.д. № 11924/2013 г. на Софийски градски съд, ГО, ІV-В състав.
ОСЪЖДА Министерство на финансите [населено място] да заплати на ФОНДАЦИЯ ЗА ПРОЗРАЧНИ РЕГЛАМЕНТИ [населено място] сумата 2 170 лв., представляваща разноски за касационната инстанция.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: