О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 96
София, 24.11.2008 г.
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение в закрито заседание на двадесет и първи ноември две хиляди и осма година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ВЪРБАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: ТОДОР ДОМУЗЧИЕВ
КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА
изслуша докладваното от председателя /съдия/ Татяна Върбанова
т.дело № 416/2008 година
Производството е по чл.288 във връзка с чл.280, ал.1 т.1 и т.2 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на А. за с. к. , гр. С., чрез процесуалния й пълномощник, срещу решение № 25 от 31.03.2008 г. по гр.д. № 1687/2007 г. на Софийския апелативен съд в частта, с която след отмяна на решението на Кюстендилския окръжен съд от 23.10.2006 г. по гр.д. № 880/2004 г. по предявен срещу „Р” Е. иск по чл.86, ал.1 ЗЗД за заплащане на сумата 5 090.89 щ.д., представляваща мораторна лихва върху неустойка за периода от 01.07.2002 г. до 06.12.2004 г., този иск е отхвърлен.
Касаторът поддържа, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон – чл.84, ал.1 ЗЗД. Твърди се, че въззивният съд неправилно е игнорирал договорната клауза на чл.15, изр.2 от приватизационния договор, в която задължението за заплащане на неустойката за неизпълнение на задължението за извършване на инвестиции е уговорено като срочно. Счита за неправилно позоваването от САС на чл.17 от приватизационния договор, в резултат на което неправилно е приложена разпоредбата на чл.86, ал.2 ЗЗД, тъй като посочената клауза е неотносима към предпоставките за изпадане на длъжника в забава, а само към предпоставките за разваляне на договора.
Към касационната жалба са изложени основанията за допускане на касационно обжалване, съгласно императивната процесуална разпоредба на чл. 284, ал.3, т.1 ГПК. Касаторът счита, че с обжалваното въззивно решение съдът се е произнесъл по съществен материалноправен въпрос, а именно за изпадането на длъжника в забава при неизпълнение на задължения с определен срок за изпълнение – чл.84, ал.1 ЗЗД. Поддържа доводи, че след като задължението за заплащане на предвидената договорна неустойка при неизпълнение на инвестиционната програма за исковия период е срочно, неправилно въззивният съд е приложил разпоредбата на чл.84, ал.2 ЗЗД, предвиждаща връчване на покана за доброволно изпълнение на длъжника, което обуславя и възможността на кредитора едва след този момент да претендира мораторно обезщетение по чл.86, ал.1 ЗЗД. Твърди, че решението е постановено в отклонение от трайната практика на ВС и ВКС – решение № 62 от 25.01.2002 г. по гр.д. № 891/2001 г.; решение № 135 от 02.02.2000 по гр.д. № 1185/1999 г.; решение № 205 от 11.02.2000 г. по гр.д. № 1263/1999 г.; решение № 70 от 01.07.1999 г. по гр.д. № 488/1998 г. – 5-чл. състав; решение № 283 от 26.02.1985 г. по гр.д. № 41/1985 г.,І г.о.; решение № 15 от 13.01.1982 г. по гр.д. № 3168/1981 г., І г.о.; решение № 417 от 20.03.2000 г. по гр.д. 1488/1999 г., V г.о.; решение № 596 от 24.06.1992 г. по гр.д. № 639/1992 г.,ІІ г.о.; решение № 115 от 18.01.1980 г. по гр.д. №1877/1979 г.,І г.о.; решение № 645 от 30.03.1995 г. по гр.д. № 674/1994 г.,V г.о. и ТР № 3 от 19.03.1996 г. по гр.д. № 3/1995 г. ОСГК на ВС/приложени към изложението/, а доколкото обжалваното решение противоречи на тази практика по посочения съществен материалноправен въпрос, е налице и основанието по чл.280, ал.1, т.2 ГПК.
Ответникът по касация – „Р”Е. , гр. С. не е заявил становище. Същевременно посоченото дружество е подало частна касационна жалба срещу въззивното решение в частта, имаща характер на определение, с което е оставено в сила определението на Кюстендилския окръжен съд от 23.10.2006 г. по гр.д. № 880/2004 г. за допускане обезпечение на иска на АСПК чрез налагане на запор върху 1 439 дружествени дяла от капитала на „М” ООД, гр. Д..
Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като взе предвид данните по делото и поддържаните от страните доводи, приема следното:
Касационната жалба на А. за с. к. е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, в рамките на преклузивния срок по чл. 283 ГПК.
Настоящият съдебен състав намира обаче, че не са налице поддържаните основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение в обжалваната част.
С постановеното от Софийския апелативен съд решение по акцесорната искова претенция по чл.86, ал.1 ЗЗД е прието, че по аргумент от чл.17 от приватизационния договор, длъжникът изпада в забава, ако забави заплащането на дължимите неустойки за неизпълнение на инвестиционната програма повече от 10 банкови работни дни след поканата. След преценка на писмените доказателства по делото, решаващият съд е счел за недоказано връчването на покана, поради което лихва върху неустойката се дължи след предявяване на иска за заплащането й и такава е присъдена с допълнителното решение на първата инстанция. Въз основа на тези изводи на Софийския апелативен съд, обусловили отхвърлянето на иска за мораторно обезщетение по чл.86, ал.1 ЗЗД, следва да се приеме, че определянето на началния момент на забавата по реда на чл.84, ал.2 ЗЗД е в резултат на конкретната преценка на договорните клаузи по приватизационната продажба. Твърденията на касатора за неправилно позоваване на въззивния съд на чл.17 от приватизационния договор, а не на чл.15, изр.2, в резултат на което се счита, че е направен неправилен извод относно датата на падежа, са относими към основанията за касационно обжалване по чл.281, т.3 ГПК, които обаче не могат да се квалифицират като основания за допускане на обжалването по смисъла на чл.280, ал.1 ГПК. Поради това не може да се приеме, че съдът се е произнесъл по съществен материалноправен въпрос, свързан с приложението на чл.84, ал.1 ЗЗД определящ за начален момент на забава на срочното задължение изтичането на съответния срок. Предвид липсата на общия критерий за допустимост на касационното обжалване по ал.1 на чл.280 от ГПК, не следва да се преценяват допълнителните предпоставки по чл.280, ал.1, т.1 и т.2 ГПК.
Частната касационна жалба на „Р” Е. е процесуално недопустима. Незвисимо от неточното указание на САС за възможността за обжалване на определението, с което е потвърдено допуснатото от първоинстанционния съд обезпечение на иска, посоченият съдебен акт, инкорпориран в решението, е окончателен. Молбата за обезпечаване на иска по реда на чл. 308 ГПК/отм./ е подадена на 06.12.2004 г., поради което съгласно чл.315, ал.1 ГПК/отм./ постановеното от Кюстендилския окръжен съд определение от 23.10.2006 г. подлежи на инстанционен к. пред Софийския апелативен съд. С произнасянето по същество по подадената частна жалба от ТД – ответник, е изчерпан предвиденият в ГПК/отм./ процесуален ред за к. за законосъобразност. Предвидената в сега действащият ГПК възможност за касационно обжалване по реда на чл. 274, ал.3, т.1 ГПК е неприложима, с оглед изричната преходна разпоредба на §2, ал.4 ГПК.
Водим от горното, Върховният касационен съд, състав на Търговска колегия, второ отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 25 от 31.03.2008 г. по гр.д. № 1687/2007 г. на Софийския апелативен съд, Гражданска колегия, първи състав в обжалваната от А. за с. к. част.
ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ подадената от „Р” Е. частна касационна жалба срещу посоченото решение, в частта, имаща характер на определение, за оставяне в сила на определението по чл.308 ГПК/отм./ на Кюстендилския окръжен съд от 23.10.2006 г. по гр.д. № 880/2004 г.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: