O П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 610
София, 20.07.2009 година
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Върховният касационен съд на Република България, състав на второ отделение на гражданска колегия, в закрито съдебно заседание на четиринадесети юли две хиляди и девета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМАНУЕЛА БАЛЕВСКА
ЧЛЕНОВЕ: СВЕТЛАНА КАЛИНОВА
ЗДРАВКА ПЪРВАНОВА
при участието на секретар
изслуша докладваното от съдията БАЛЕВСКА
гр.дело № 305 /2009 година, и за да се произнесе, взе предвид:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано по касационната жалба вх. Nо 10/ 05.01.2009 година на Т. Г. Б. от гр. Р., приподписана от адв. В срещу въззивно Решение Nо 639 от 03.12.2008 година постановено по гр.възз.д. Nо 762/2008 година на Русенския окръжен съд .
С касационната жалба се поддържа , че обжалваното въззивното решение е неправилно, постановено в нарушение на процесуалните правила и материалния закон, основание за отмяна по см. на чл. 281 т.3 ГПК.
С изложение, съгласно изискванията на чл. 284 ал. 3 т.1 ГПК, допустимостта на касационното обжалване по см. на чл. 280 ал. 1 т.1 и т.2 ГПК се мотивира с обстоятелствата, че основен за правния спор въпрос за спазване изискванията при учредяване право на строеж върху общинска земя и за обема на учреденото право , е разрешен в противоречие с практиката на съдилищата , обективирана в Решение Nо 980/1994 г. на ВС- I г.о., Решение Nо 761/1996 г. на ВС – I отд., Решение Nо 2660/78 год. на ВС- IV отд. Решение Но 232/2006 година на ВСК- IV отд. и Решение Nо 208/1995 год. на ВС –I отд. Като основание за допустимост на касационното обжалване се поддържа и основанието по т.2 , поради противоречие на обжалваното решение с Решение Nо 2654/10.03.2008 година на ВАС- II отд., чиито предмет е в пряка връзка с настоящия казус.
По делото е подаден отговор в срока по чл.287 ал.1 ГПК от ответника по касация , Р. В. , чрез повереника му адв. В, с който се взема мотивирани и пространно становище по недопустимостта на касационното обжалване , липсата на предпоставки за селекция , неотносимост на поставения въпрос и цитираната практика към спорния по делото въпрос не за обема на правото на строеж , а може ли да бъде учредено право, след като същото е реализирано и постройка е изпълнена.
Състав на ВКС след преценка наличие на основания по чл. 280 ал. 1 ГПК , намира :
Касационната жалба е процесуално допустима от гл.т. спазване срока по чл.283 ГПК, така и с оглед изискването за наличие на обжалваем интерес над 1000 лв.
С обжалваното решение, окръжният съд в правомощията на въззивна инстанция по жалба на Р. А. В. е отменил Решение Nо 35 от 12.08.2008 година по гр.д. Nо 474/2007 година на Русенския районен съд по отхвърления иск на Р. В. и е постановил ново решение , с което е приел за установено , че Т. Г. Б. не притежава отстъпено право на строеж/ пристрояване / върху общинска земя за изграждане на лятна тераса от 32 кв.м. и не е собственик на такава лятна тераса към магазина за промишлени стоки на партерния етаж на бл.”Т” по ул.”Н” Nо 109 гр. Р..
П. по делото е , че страните са собственици на съседни магазини, намиращи се партерния етаж в бл. „Т” ул.”Н” гр. Р.. В полза на Т. Г. Б., със З. Nо 256/27.11.1998 година на К. на Община Р. на основание чл. 37 и 38 от ЗОбС/ отм./ , съгласно одобрен арх. проект и молба , е учредено възмездно право на строеж върху тераса от 32 кв.м. за изграждане на лятна тераса към обекта, собственост на Т. Б. и сключен Договор от 04.03,1999 година .
За да уважи заявения от Р. В. отрицателен установителен иск, въззивният съд е приел , анализирайки доказателствата и след преценка на фактите , че правото на строеж на лятна тераса е нищожно, тъй като терасата е съществуваща към момента на учредяване на право, установено като факт и от общинските органи за строителен надзор, отказали издаването на виза за реализиране на строителството именно по призина , че има изградена тераса.
При преценка на наведените доводи с изложението и касационната жалба , настоящият състав на ВКС намира , че не са налице предпоставките на закона за допустимостта на касационното обжалване на основание чл. 280 ал. 1 т.1 и т.2 ГПК.
Релевираният материално правния спор въпрос за спазване изискванията при учредяване право на строеж върху общинска земя и за обема на учреденото право не е бил предмет на спора и не може да се приеме поддържаната от касатора теза , че е налице основания за селекция по см. на чл. 280 ал.1 т.1 ГПК. Цитираните решения от практиката на ВС и ВКС бележат трайна тенденция , при тълкуване обема на учреденото право на строеж , волята на договарящите да е детерминираща от гл.т. на обема на отстъпеното право с оглед на неговата реализация натура като. В мотивите на обжалваното решение такъв спор не е разгледам тъй като в основата на заявения отрицателен установителен иск се оспорва не обема на отстъпеното право , а че правото е отстъпено, след като процесната тераса е била реализирана и е съществувала като част от общите части на сградата. Обратното, практиката на съдилищата , че последващо отстъпеното на право на строеж , след като обекта е изграден и съществуващ, е нищожно, е спазена .
Не е налице и поддържаното основание за доопустимост на касационното обжалване по см. на чл. 280 ал.1 т.2 ГПК- под противоречива практика на съдилищата следва да се разбира съдебната практика на долните съдебни инстанции, която не е обобщавана от ВС или ВКС ,няма произнасяне поради необжалваемост на въззивните решения , или такава , противоречива по естеството си практика на ВКС, която изисква уеднаквяване по реда на чл. 292 ГПК. Доколкото може да се приеме , че е налице „противоречие” между обжалваното решение и Решение Nо 2654/10.03.2008 година на ВАС, то това не е от категорията на основанията по см. на т.2
По изложените съображения и на основание чл. 288 ГПК във вр. с чл. 280 ал.1 т.1 и т.2 ГПК, състав на ВКС- второ отделение на гражданската колегия
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване по касационната жалба вх. Nо 10/ 05.01.2009 година на Т. Г. Б. от гр. Р., приподписана от адв. В срещу въззивно Решение Nо 639 от 03.12.2008 година постановено по гр.възз.д. Nо 762/2008 година на Русенския окръжен съд .
Определението е окончателно не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ :