О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 118
[населено място] ,04,02,2013 г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД , ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, първо отделение , в закрито заседание на тридесети и първи януари през две хиляди и тринадесета година, в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: НИКОЛА ХИТРОВ
ЧЛЕНОВЕ: ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА
РОСИЦА БОЖИЛОВА
като разгледа докладваното от съдия Божилова ч.т.д. № 790 / 2012 год. и за да се произнесе съобрази следното :
Производството е по чл.274 ал.3 т.1 ГПК .
Образувано е по частна касационна жалба на Л. И. К. против определение № 471 / 29.09.2012 год. по ч.т.д.№ 569 / 2012 год. на Варненски апелативен съд , Търговско отделение , с което е потвърдено определение № 3702 / 02.08.2012 год. на Варненски окръжен съд по т.д.№ 1412 / 2012 год. за прекратяване на производството, образувано по иск на жалбоподателя , с правно основание чл.74 ТЗ , против [фирма] , за отмяна като незаконосъобразни решенията на ОС на дружеството от 17.05.2012 година . Жалбоподателят оспорва правилността на въззивното определение , като намира , че съдът неправилно и приложил чл.517 ал.3 ГПК относно определяне предпоставките за прекратяване членството на съдружника , спрямо дружествените дялове на който е предприето принудително изпълнение от трето лице – кредитор . Намира, че по наведените възражения относно незаконосъобразност на действията на частния съдебен изпълнител по чл.517 ал.3 ГПК , рефлектиращи върху нередовността на връчване волеизявлението на кредитора , за прекратяване участието на съдружника на дружеството, съдът е дължал произнасяне по същество и в съответствие със събраните доказателства и направени оспорвания .В този смисъл счита, че доказването на активната легитимация на ищеца като съдружник , към момента на провеждане ОС , чиито решения са обект на атакуване с иска по чл.74 ТЗ , е въпрос по съществото на спора, а не по допустимостта на иска . Обосновава основание за допускане на касационното обжалване по чл.280 ал.1 т.3 ГПК , но въпреки липса на изрично позоваване , по поставените процесуалноправни въпроси цитира като относима задължителна по смисъла на т.2 от ТР № 1 / 2010 год. по тълк.дело № 1 / 2009 год. на ОСГТК на ВКС практика , както и казуална такава – по смисъла на т.3 от същото ТР .
Ответната страна – [фирма] оспорва основателността на частната жалба , с доводи за наличието на казуална съдебна практика по единствено относимия процесуалноправен въпрос – относно предпоставките и момента към който настъпва прекратяване участието на съдружника в търговско дружество, при насочено от кредитор принудително изпълнение по реда на чл. 517 ал.3 ГПК . Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че частната жалба е подадена в срока по чл.275 ал.1 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим , подлежащ на касационно обжалване , като преграждащ развитието на съдебното производство , акт .
Жалбоподателят формулира следните процесуалноправни въпроси за допускане на касационното обжалване по чл.280 ал.1 т.3 ГПК , конкретизирани от настоящата инстанция , в съответствие с правомощията й по ТР № 1 / 2010 год. на ОСГТК на ВКС : 1 / Прекратяване качеството на съдружник по реда на чл.517 ал.3 ГПК не предпоставя ли уведомяване на длъжника – съдружник за предприемане принудително изпълнение срещу дружествените му дялове в съответното дружество / а / , изрично решение на ОС на дружеството за прекратяване качеството му на съдружник / б /, контрол върху действията на съдебния изпълнител в изпълнение процедурата по чл.517 ал.3 ГПК / в / – последното в аспект на твърдението за незаконосъобразността на действията на съдебния изпълнител , поради неуведомяване длъжника за предприето принудително изпълнение върху дружествените му дялове и конкретно за изявлението на кредитора за прекратяване участието му като съдружник / писмо изх.№ 18858 / 19.10.2011 год. на ЧСИ С. К. / ,при която незаконосъобразност страната счита , че не настъпват последиците на прекратяването ; 2 / Така извършеното незаконосъобразно действие на съдебния изпълнител може ли да бъде предмет на косвен съдебен контрол от съда , в производството по предявените искове по чл.74 ТЗ ? ; 3 / Искът по чл.74 ТЗ явява ли се специален спрямо иска по чл.71 ТЗ ? и 4 / Възможно ли е оттегляне волеизявлението на взискателя за прекратяване участието на съдружника в дружеството , с последица възстановяване на това му качество ? .
За да потвърди първоинстанционното определение , въззивният съд е споделил изводите на първоинстанционния съд, че с волеизявлението на кредитора за прекратяване участието на ищеца Л. К. , като съдружник в [фирма] , достигнало до дружеството на 19.10.2011 год. , качеството му на съдружник е прекратено преди датата на ОС , чиито решения ищецът атакува с иск по чл.74 ТЗ . По делото е установено получаването на призовка за доброволно изпълнение от ищеца , с уведомяване и за наложения запор върху дружествените му дялове в [фирма] – на 10.11.2011 год., което връчване същият не е оспорил . Волеизявлението на кредитора е достигнало до дружеството след изтичане срока за доброволно изпълнение , в рамките на който не се твърди погасяване на задължението . Погасяването на вземането на взискателя се твърди извършено с равностойността на дружествения дял на Л. К., чийто размер , определен по реда на чл.125 ал.3 ТЗ , последният оспорва . Доводите на ищеца за непрекратено участие като съдружник се крепят на твърдението , че е следвало да бъде уведомен за отправеното от кредитора волеизявление за прекратяване участието му в дружеството , че е било необходимо изрично решение на ОС , като предпоставка за прекратяване качеството му на съдружник , както и че с оттегляне изявлението за прекратяване от кредитора – от 12.12.2011 год. – качеството му на съдружник в [фирма] следва да се счита възстановено .
Въпроси първи и четвърти покриват общия селективен критерий по чл.280 ал.1 от ГПК – включени са в предмета на спора и са обусловили решаващите изводи на въззивния съд. Същите касаят предпоставките за прекратяване участието на съдружника , по реда на чл.517 ал. 3 ГПК , за които е налице казуална съдебна практика , по смисъла на т.3 от ТР № 1 / 2010 год. по тълк.дело № 1 / 2009 год. на ОСГТК на ВКС , която настоящият състав споделя . Не е обоснован допълнителния селективен критерий по чл.280 ал.1 т.3 от ГПК.Липсата на задължителна съдебна практика не съставлява достатъчно основание да се приеме допускане на касационното обжалване, при липса на противоречива такава по приложението на чл.517 ал.3 предл. първо ГПК или последователна , но неправилна съдебна практика, подлежаща на преодоляване, предвид промяна в обществените условия или законодателството . Възприетото в реш. № 26 / 09.02.2007 год. по т.д. № 520 / 2006 год. на І т.о. на ВКС последователно се споделя в практиката на ВКС и при действието на ГПК в сила от 01.03.2008 год. / така опр. № 283 / 28.05.2009 год. по т.д.№ 171 / 2009 год. на ІІ т.о. на ВКС , опр. № 70 / 06.11.2008 год. по т.д.№ 331 / 2008 год. на ІІ т.о. на ВКС и др. / . Съгласно решение № 26 / 09.02.2007 год. по т.д.№ 520 / 2006 год. на І т.о. на ВКС , постановено по чл.398б ал.3 ГПК / отм./ , приложимо аналогично към новата, но напълно идентична правна уредба , чл. 517 ал.3 предл. първо ГПК урежда самостоятелно право на кредитора – взискател да прекрати членството на ограничено отговорния съдружник , като необходима предпоставка за събиране на вземането си от равностойността на дела му . Съгласно постановената до момента казуална съдебна практика прекратяване участието на съдружника – длъжник в дружеството настъпва по силата на волеизявлението на кредитора , при предприето принудително изпълнение чрез запор върху дружествените му дялове . При това в конкретния случай не се оспорва надлежно връчена на длъжника – съдружник призовка за доброволно изпълнение, достатъчно ясно указваща имуществото върху което и при неизпълнение в предоставения срок ще бъде реализирано вземането на взискателя , нито се твърди удовлетворяване на кредитора в рамките на дадения за доброволно изпълнение срок . Законът не предвижда изричното уведомяване на длъжника и за отправеното от кредитора волеизявление , нито предпоставя прекратяването на участието му като съдружник от волята на ОС на дружеството. Запазването на това му качество , в случай на удовлетворяване взискателя , следва от допълнително изявена изрична воля на дружеството за това / чл.96 ал.2 ТЗ / , каквато в случая няма заявена .
Извън липсата на последващо изрично уведомяване за отправеното волеизявление на кредитора , страната не се е позовала на други незаконосъобразни действия на частния съдебен изпълнител, при изпълнение възложената му от чл.517 ал.3 ГПК функция , поради което и поставеният втори въпрос , с оглед отговора на първия, се явява изначално безпредметен .Като непокриващи общия селективен критерий по чл.280 ал.1 ГПК , въпроси втори и трети не предпоставят анализ , съобразно сочения допълнителен селективен критерий по чл.280 ал.1 т.3 ГПК .Неразглеждането на въпрос втори, като въведен с въззивната частна жалба , обуславя процесуално нарушение на съда , във връзка с което жалбоподателят не е поставил въпрос, а приложимостта към спорното правоотношение на въпрос трети / съотношението между исковете по чл.74 ТЗ и чл.71 ТЗ / , е напълно неясна .
Водим от горното , Върховен касационен съд, първо търговско отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на определение № 471 / 29.09.2012 год. по ч.т.д.№ 569 / 2012 год. на Варненски апелативен съд , Търговско отделение.
Определението не подлежи на обжалване .
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ :