Р Е Ш Е Н И Е
№ 119
София, 04 март 2010 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, трето наказателно отделение, в съдебно заседание на двадесет и трети февруари 2010 г. в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛИЯНА КАРАГЬОЗОВА
ЧЛЕНОВЕ: КРАСИМИР ХАРАЛАМПИЕВ
ПАВЛИНА ПАНОВА
при секретаря ………..Л. ГАВРИЛОВА……………………… и в присъствието на прокурора от ВКП ………Н. ЛЮБЕНОВ…………….., като изслуша докладваното от съдия П. ПАНОВА наказателно дело № 764/2009 г. , за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е образувано по жалба на защитника на подсъдимия Г. М. Ш. срещу въззивно решение № 1* постановено на 03.11. 2009 г. от Великотърновски апелативен съд по ВНОХД № 232/2009 г., с което е била изменена първоинстанционната присъда по делото, като подсъдимият е бил оправдан по обвинението за довършено престъпление, както и да е извършил същото със средство, опасно за живота на мнозина, и е било намалено наложеното му наказание на деветнадесет години лишаване от свобода.
С първоинстанционна присъда № 1* постановена от Русенския окръжен съд на 17.11.2008 г. по НОХД № 329/2008 г., подс. Г. Ш. e бил признат за виновен за това, че на 16.03.2008 г. в гр. Р. умишлено умъртвил Л. Е. Ш. и Л. Г. М. и направил опит да умъртви рожден син – Евгений Г. Ш. , като опитът останал недовършен по независещи от него причини, като убийството е на повече от едно лице, на лице, което се намира в безпомощно състояние и по начин, опасен за живота на мнозина, поради което и на основание чл. 116 ал.1 т.3 пр.2 , т.4 пр.3, т.5 и т.6 пр.1 вр. чл. 115 вр. чл. 54 от НК е бил осъден на 20 години лишаване от свобода.
Със същата присъда подс. Ш. е бил осъден и за това, че в периода 16.03.2008 г. – 20.03.2008 г. в гр. Р. държал огнестрелно оръжие – пистолет „Frommer stop” с калибър 7,65мм и боеприпаси – 7 бр. патрони „Браунинг” кал.7,65 мм, без да има за това надлежно разрешение, поради което и на основание чл. 339 ал.1 пр.2 и чл. 54 от НК му е наложено наказание две години лишаване от свобода.
На осн. чл. 23 от НК на подс. Ш. е било наложено едно общо наказание в размер на 20 години лишаване от свобода, като е определен първоначален „усилено строг” режим за изтърпяването му.
Касационната жалба релевира касационен довод по чл. 348 ал.1 т.1 от НПК – нарушение на материалния закон, предвид неправилно квалифициране на деянието като убийство по чл. 116 от НК, вместо по чл. 118 от НК, както и поради липсата на съвкупност от престъпления „убийство”, каквито аргументи изложил апелативният съд. Съдържа се и касационното основание по чл. 348 ал.1 т.3 от НПК с оглед твърдението за наличие на изключително смекчаващо отговорността на подсъдимия обстоятелство – физиологичен афект, а е определено наказание при условията на чл. 54 от НК. Прави се искане за изменение на въззивното решение с преквалифициране на деянието по чл. 118 от НК и налагане на наказание при условията на чл. 55 от НК.
В допълнение към касационната жалба се излага аргумент и за наличие на касационното основание по чл. 348 ал.1 т.2 от НПК, предвид допускане на съществено процесуално нарушение в съдебното производство пред въззивната инстанция – участие на същия прокурор, който е взел участие и първото въззивно разглеждане на делото. Иска се отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане на въззивния съд.
Пред касационната инстанция защитникът на подс. Ш. поддържа жалбата с изложените в нея съображения за неправилно приложение на материалния закон и явна несправедливост на наложеното наказание. Самият подсъдим моли съда за снизхождение, тъй като никога в живота си не е имал прояви срещу закона.
Представителят на Върховна касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата, тъй като на всички доводи е бил даден отговор от двете предходни инстанции и счита, че въззивното решение следва да бъде оставено в сила.
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, трето наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка на атакувания въззивен съдебен акт, установи следното:
Жалбата е неоснователна.
1. По отношение на твърдяното в допълнението към нея наличие на съществено процесуално нарушение:
ВКС не констатира да е налице нарушение на чл. 47 ал.1 от НПК. Вярно е, че в двете въззивни производства е участвал един и същ прокурор, но това не е основание да се счете, че във второто въззивно производство са били налице основания той да бъде отведен от разглеждането на делото. Разпоредбата, на която се позовава подсъдимият – чл. 29 ал.1 т.1 от НПК, не касае участието на прокурор, взел вече участие в същото производство в това си качество, а случаите, в които прокурор би следвало да участва в състава на съда, който разглежда и решава делото.частието на прокурор в съдебно заседание не е участие в съдебния състав, тъй като в съдебната фаза прокурорът е страна по делото наравно с подсъдимия и неговия защитник. Затова и от основанията за отвод на прокурора, визирани в чл. 47 ал.1 от НПК, който препраща към чл. 29 от НПК, не е включено основанието по чл. 29 ал.1 т.3 от НПК, касаещ участието на лице като прокурор по делото. Ето защо няма пречка едно и също лице да участва като прокурор при две или повече разглеждания на едно и също дело, както няма пречка едно и също лице да участва като прокурор по делото при разглеждането му в различните съдебни инстанции. С оглед на това ВКС не констатира да е налице касационно основание по чл. 348 ал.1 т.2 от НПК.
2. По отношение на твърдението за нарушение на материалния закон:
Касационната инстанция не намира да е допуснато нарушение на материалноправните разпоредби на НК. Приетите фактически обстоятелства от двете инстанции по фактите правилно са били подведени под нормата на чл. 116, а не по чл. 118 от НК.
В решението си въззивният съд е изложил убедителни аргументи /л.13-14/ за това защо не възприема тезата на защитата за преквалифициране на деянието съобразно нейните искания. Неоснователно е твърдението, че в случая правилното прилагане на нормите на материалния закон изисква преквалификация на престъплението по чл.118 от НК. Съдебните инстанции до момента са дали обоснован отговор на този довод на защитата, който отговор ВКС намира за напълно правилен и в съответствие със закона. По делото не се спори /обстоятелство, изяснено при повторното въззивно разглеждане на делото/, че с оглед поведението, което пострадалият Евгений Ш. е осъществил спрямо подсъдимия непосредствено преди инцидента, Г. Ш. се е намирал в състояние на силно раздразнение. Деянието би могло да бъде квалифицирано като опит за убийство в състояние на афект, но само в случай че при инцидента е настъпила увреда само на това лице, което е предизвикало състоянието на силно раздразнение у подсъдимия. В случая, както правилно е отбелязал ВтАС, престъплението е квалифицирано като опит за убийство на повече от едно лице – сестрата, съпругата и сина на подсъдимия, като е настъпила смъртта на първите две, без обаче те с действията си да са предизвикали това състояние на силна раздраза на подсъдимия. Квалификацията на престъплението по чл. 116 ал.1 т.3 пр.2, т.4 пр.3 и т.5 вр. чл. 18 ал.1 от НК е правилно приложена, тъй като се касае до опит за умъртвяване на повече от едно лице с едно деяние, но е настъпила смъртта само на две от тях и това не са лицата, които са предизвикали състоянието на силно раздразнение у подс. Шиклов. Искането за квалифициране на престъплението по чл. 118 от НК не държи сметка за изискването на тази норма именно пострадалият да е причинил състоянието на силно раздразнение, в което е изпаднал деецът. Незаконосъобразно би било в случая квалифицирането по по-благоприятна за подсъдимия правна квалификация на престъплението, доколкото то е усложнено по резултата си такова, тъй като касае опит за убийство на повече от едно лице, за едното от които би била приложима разпоредбата на чл. 118 от НК, а за другите – не. Касае се до типично престъпление на еднородна идеална съвкупност, при което тази съвкупност е въздигната като квалифициращ признак на цялостното престъпление, като единното престъпление се квалифицира по по-тежката правна квалификация, а възможните по-леки квалификации се отчитат при индивидуализацията на отговорността на дееца. / В т. см. ТР ОСНК № 72/05.11.1984 г., Р № 252/18.07.1989 г. – І н.о. , Р № 14 /21.04.2004 г. –І н.о./. В противен случай искането на защитата би могло да доведе до изкуствено разделяне на деянието на две отделни престъпления, като всяко бъде санкционирано отделно, а те заедно – по правилата за съвкупностите и така подсъдимият би понесъл отговорност за две вместо за едно престъпление, което в случая не само би противоречало на материалния закон, но и не е в негов интерес.
При проверката на въззивния акт не се констатира да е налице другото твърдяно от защитата нарушение на материалния закон – съдът да е приел, че става въпрос за две престъпления, които са осъществени в съвкупност. Вярно е, че въззивният съд в мотивите си /с.10/ е обсъждал правилната квалификация на установените факти, като е изложил аргументите си, че според него убийството на Л. М. е резултат от ново решение и мотив, различни от тези, които са водели подсъдимия при осъществяването на престъплението спрямо съпругата му и сина му. Като резултат от това съдът е приел, че прокуратурата погрешно е квалифицирала деянието като едно престъпление срещу три лица, вместо като две отделни престъпления. В съдебния си акт обаче съдът /л.11/ съвсем ясно е дефинирал, че погрешната правна квалификация, възприета от прокурора и рамкирана от съдържанието на обвинителния акт, не може да бъде поправена в съдебната фаза на процеса. Правилното приложение на материалния закон би изисквало утежняване на положението на подсъдимия, което е недопустимо, поради което въззивният съд „е принуден” да работи с правната квалификация на деянието, дадена от прокурора – престъпление срещу сестрата, съпругата и сина на подсъдимия. От съдебния акт като единство на мотиви и диспозитив не може да се направи извод, какъвто е възприела защитата по делото, че съдът приема наличие на съвкупност от престъпления. Напротив – в конкретния случай неоспоримо е било прието от съда, че подсъдимият следва да отговаря за едно престъпление /въпреки че теоретично правилното приложение на материалния закон изисква той да е обвинен в извършването на две отделни престъпления/. Правната аргументация на апелативния съд е вярна и почива на закона. Действително правилното приложение на закона изисква подсъдимият да е бил обвинен в две отделни престъпления – опит за убийство на съпругата му и сина му и убийство на сестра му. В случая това правилно приложение на закона не би могло да се осъществи, без да се отежни положението на подсъдимия, което е процесуално недопустимо. Ето защо подсъдимият следва да отговаря по обвинението по правната квалификация, възведена от прокурора, която за Ш. в крайна сметка се оказва по-благоприятна.
С оглед на тези съображения ВКС не констатира при постановяването на въззивния съдебен акт да е допуснато нарушение на материалния закон, което да е отстранимо и да е в полза на подсъдимия. Поради това липсва касационното основание по чл. 348 ал.1 т.1 от НПК.
3. По отношение на довода за явна несправедливост на наложеното наказание:
Не се констатира намаленият размер на наказанието от въззивния съд очевидно да не съответства на обществената опасност на деянието и дееца, на смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства, както и на целите на чл. 36 от НК. Въззивният съд е отчел всички смекчаващи отговорността на Ш. обстоятелства – чисто съдебно минало, демонстрирано разкаяние, съдействието за разкриване на обективната истина, добрите характеристични данни, влошеното здравословно състояние след осъществяване на престъплението, както и състоянието на физиологичен афект, предизвикан от пострадалия Евгений Ш. Те обаче не са от характер да сочат на необходимост от приложението на чл. 55 ал.1 т.1 от НК. Най – малкото при тяхната наличност съдът е счел, че следва да се наложи наказание при незначителен превес на отегчаващите отговорността обстоятелства, без да е налице превес на смекчаващите такива. В още по-малка степен може да се твърди, че е налице многобройност на смекчаващите или изключителност на някое от обстоятелствата, тъй като такава не е била налице, за да бъде отчетена от съда. При обективните данни по делото, обуславящи индивидуализацията на наказанието на Ш. , тя не би и могла да е налице. Не могат да се игнорират трите квалифициращи обстоятелства на престъплението по чл. 116 от НК, фактът, че жертвите са почти всички родственици на подсъдимия, както и обстоятелството, че все пак съдът е предпочел да определи наказанието по най-леката алтернатива на санкциите, предвидени за това престъпление. С оглед на това не се констатира по делото и най-лекият размер на това наказание да е несъразмерно тежък за подс. Ш. и осъщественото от него престъпление, за да може той да претендира с основателност за намаляване на наказанието или определянето му под законовоопределения минимум. Наказанието от деветнадесет години лишаване от свобода е справедливо, тъй като отговаря на обществената опасност на конкретното деяние и на конкретния деец и по своя размер ще съдейства за постигане на целите на чл. 36 от НК.
Предвид изложените съображения не се констатират сочените касационни основания, поради което жалбата на подс. Ш. следва да бъде оставена без уважение.
С оглед на това и на основание чл. 354 ал.1 т.1 от НПК , Върховният касационен съд, трето наказателно отделение
Р Е Ш И :
ОСТАВЯ В СИЛА въззивно решение № 187/ 03.11.2009 г. на Великотърновския апелативен съд, постановено по ВНОХД № 232/2009 г.
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.