О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 1219
ГР. София, 21.12.2015 г.
Върховният касационен съд на Република България, трето гр. отделение, в закрито заседание на 23.11.15 г. в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ ИВАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: ЖИВА ДЕКОВА
ОЛГА КЕРЕЛСКА
като разгледа докладваното от съдия Иванова гр.д. №4779/15 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.288, вр. с чл.280 ГПК.
ВКС се произнася по допустимостта на касационната жалба на М. П. срещу въззивното решение на Окръжен съд Варна по гр.д. №646/15 г. и по допускане на обжалването. С въззивното решение са отхвърлени исковете на касаторката срещу С. [фирма], [населено място] с пр. осн. чл.344, ал.1 КТ, с които е оспорена законността на дисциплинарното уволнение на ищцата от длъжност „акушерка – медицински секретар”, извършено със заповед от 9.04.15 г. за нарушения по чл.190, ал.1,т.2 и 7 КТ.
Касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК срещу подлежащо на обжалване въззивно решение и е допустима.
За допускане на обжалването касаторът се позовава на чл.280, ал.1,т.1-3 КТ.
Поставя като значими за спора въпросите от предмета му: 1.При направено в исковата молба оспорване на заповедта по чл.120 КТ с твърдението, че е незаконосъобразна, необходимо ли е ищецът да посочва конкретно и изчерпателно кое от основанията за издаването й оспорва. Достатъчно ли е в този случай общото оспорване на заповедта, за да е длъжен работодателят да докаже с пълно и главно доказване основанието, на което е издадена? 2. При твърдение от страна на ищеца, че заповедта по чл.120 КТ не съответства на здравословното му състояние, чия е доказателствената тежест за установяване на това обстоятелство, като законоустановена предпоставка – чл.120, ал.2 КТ? 3. В този случай следва ли въззивният съд да укаже чия е доказателствената тежест, при положение, че първоинстанционният съд не е направил това в доклада си и не е допуснал поисканата от ищеца СМЕ? 4. Допустимо ли е по време на отпуск, в отсъствие на служителя, работодателят да издаде заповед по чл.120 КТ, без да се информира за здравословното му състояние?
Касаторът сочи, че тези въпроси са решени в противоречие с цитираната практика на ВКС и съдилищата и са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото.
По допускане на обжалването ВКС намира следното: С иска за отмяна на дисциплинарното уволнение е оспорена и предхождащата го заповед по чл.120 КТ от 17.03.14 г., с която ищцата на длъжност „акушерка – медицински секретар” в отделение „Патология на бременността” е преместена на длъжност „акушерка” в „Родилно отделение” за времето от 21.03.14 г. до 4.05.14 г.
В практиката на ВКС – р. по гр.д. №330/11 г., на четвърто г.о. е посочено, че оспорването на заповедта по чл.120 КТ може да се извърши с нарочен иск за нейната отмяна, но и преюдициално, при атакуване на последваща заповед, основана на тази по чл. 120 КТ. Законосъобразността на последната се преценява с оглед правомерността или не на отказа на работника или служителя да я изпълни.
Както когато оспорва заповедта с нарочен иск, така и при преюдициалното й оспорване по иска с пр. осн. чл.344, ал.1,т.1 КТ ищецът следва да посочи причините /основанията/ за твърдяната незаконност на заповедта по чл.120 КТ, като част от възраженията си срещу оспореното уволнение. Така в р. по гр.д. №242/09 г. и р. по гр.д. №475/11 г. на четвърто г.о. на ВКС е прието, че ищецът по иска за признаване на уволнение за незаконно трябва да посочи всички факти, които опорочават, отлагат или погасяват оспорваното потестативно право на работодателя, а ответникът – всички факти, които пораждат това право или имат значение за надлежното му упражняване. Разбира се, няма пречка ищецът да посочи някои правопораждащи факти, а ответникът – някои опорочаващи, правоотлагащи или правопогасяващи факти. Независимо от това от кого са посочени и с чии процесуални усилия те са доказани, съдът може да основе решението си върху тях.
В случая при отделяне на спорното от безспорното – чл.143-146 ГПК, пълномощникът на ищцата е заявил, че оспорва заповедта за преместване, защото е нарушен чл.120, ал.2 КТ – работодателят не се е съобразил със здравословното състояние на ищцата, преди да й възложи друга работа. При отчитане предмета на спора и направените уточнения, районният съд е разпределил върху работодателя доказателствената тежест за установяване на предпоставките за законното извършване на дисциплинарното уволнение, в това число – описаното в уволнителната заповед дисциплинарно нарушение, изразяващо се в неправомерен според работодателя отказ да се изпълни предходната заповед по чл.120 КТ.
Във връзка с горното, обжалване на въззивното решение следва да се допусне по въпрос №3 и 4 – оспорването на заповедта по чл.120 КТ е основано на здравословното състояние на ищцата. Както първоинстанционният, така и въззивният съд са приели, че не са налице медицински противопоказания тя да извършва временно възложената й със заповедта друга работа, без да назначат поисканата в исковата молба СМЕ за изясняване на въпроса: налице ли е към издаването на заповедта за преместване сериозна опасност за влошаване на състоянието на левия /счупения/ крак на ищцата при работа на 12 часови смени, както и при полагане на 8 часов нощен труд. С това въззивното решение противоречи цитираното и приложено р. по гр.д. №2314/11 г. на Варненски ОС /недопуснато до обжалване с опр. на ВКС, трето г.о.. по гр.д. №383/12 г./, в което е прието, че чл.120, ал.2 КТ вменява в задължение на работодателя да изследва здравословното състояние на работника, преди да предприеме преместването. Ако този въпрос е спорен по иска с пр. осн. чл.344, ал.1 КТ, съдът следва да го изясни с поисканата в случая от ищцата експертиза. Когато това не е направено от първоинстанционния съд, въззивният съд следва да назначи недопуснатата от първоинстанционния съд по искане на страната СМЕ . Пред въззивния съд ищцата е изложила възражения срещу отказа на районния съд, довел до неизясняване на спора, да назначи СМЕ за установяване на общ по исковете с пр. осн. чл.344, ал.1,т.1 и чл.219 КТ факт, относим към законността на заповедта по чл.120 КТ и респ. към отказа на ищцата да я изпълни. Въззивният съд може да назначи и служебно СМЕ – чл.195 ГПК, след като е необходима за прилагане на императивна норма – ТР №1/13 г. ОСГТК.
Затова и на осн. чл.280, ал.1,т.1 и 2 ГПК, ВКС на РБ, трето г.о.
О П Р Е Д Е Л И :
ДОПУСКА касационно обжалване на въззивното решение на Окръжен съд Варна по гр.д. №646/14 г. от 16.06.15 г.
Държавна такса не се дължи на осн. чл.359 КТ.
Да се докладва за насрочване в о.с.з.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: