Р Е Ш Е Н И Е
№ 155
Гр. София, 06 декември 2017 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение в открито съдебно заседание на двадесет и девети септември през две хиляди и седемнадесета година в състав
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАНИЕЛА АТАНАСОВА
ЧЛЕНОВЕ: МИЛЕНА ПАНЕВА
КРАСИМИРА МЕДАРОВА
при участието на секретаря Н. ПЕЛОВА
и след становище на прокурора от ВКП К. ИВАНОВ, като разгледа докладваното от съдия Медарова наказателно дело № 573/2017 год. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството пред ВКС е по реда на глава ХХІІІ от НПК.
Образувано е по касационен протест на прокурор при Апелативна прокуратура – Пловдив срещу решение № 77 от 04.04.2017 г. на Апелативен съд – Пловдив, НО, 1 състав, постановено по в.н.о.х.д. № 49/2017 г., в частта, с която подсъдимият С. е оправдан по обвинението по пункт втори относно престъплението по чл.282 от НК, инкриминирано като улесняващо това по чл.203 от НК, по съображения за неправилно приложение на материалния закон, както и поради съществено процесуално нарушение, изразяващо се в неправилна проверка и оценка на доказателствата, събрани в подкрепа на същото обвинение.
Решението на апелативния съд се протестира и в частта, с която подсъдимият А. е оправдан по обвинението по 282, ал.2 от НК по съображения за игнориране на съществени обвинителни доказателства, а именно разходно – касови ордери, издадени в полза на свидетелите П., К. и Е., показания на свидетелката М. П. и депозираните от свидетелите П. и К., както и поради неправилната им оценка, несъответна на тяхната доказателствена тежест .
В протеста се прави искане за отмяна на въззивното решение в атакуваната му част и за връщане на делото за ново разглеждане от друг въззивен състав.
Срещу въззивното решение, в осъдителната му част е постъпила и касационна жалба /наименована въззивна / от подсъдимият Д. С..
В жалбата се излагат доводи за неправилна оценка на показанията на свидетелките П. и П. относно разходването на сумите, предмет на РКО, както и на депозираните от свидетелите, в чиято полза са издадени инкриминираните касови ордери, като се сочи, че приетите от съда факти не съответстват на заявеното от тях и на данните по делото за сключени с общината трудови или граждански договори, на което основание са получавали паричните средства, както и на факта, че при направените счетоводни проверки не са били установени нередности при осчетоводяването на средствата. Като неправилно оценени се сочат и показанията на свидетелката А. К..
Оспорва се стойността на неправомерно разходваните от подсъдимия средства на общината, както и приетото в мотивите към решението, че обясненията на подсъдимия С. по това обвинение са необективни, което се оценява в разрез с доказателствата по делото.
Навежда се и довод за неправилно участие в състава на съда на членове на апелативния съдебен състав, участвали в производство по отстраняване на подсъдимия от длъжност.
Срещу решението на въззивния съд е постъпила и касационна жалба от упълномощеният защитник на подсъдимия С., адв. Е., в частта, с която е потвърдена присъдата на първия съд, в осъдителната й част за престъплението по чл.282, ал.2, вр. чл.26, ал.1 от НК, с искане да се отмени и подсъдимият да бъде оправдан по това обвинение, на осн. чл.24, ал.1, т.1 от НПК.
В писмено допълнение към касационната жалба на защитата, депозирано в срока по чл.351, ал.3 от НПК се сочат като съображения в подкрепа на нарушението на материалния закон – липса на обосновка на елемента от състава на престъплението по чл.282 от НК, възможност от настъпване на значителни вредни последици от разходването на инкриминираните общински средства, както и се излага довод, че не е обсъдена субективната страна на деянието и наличието на “ крайна необходимост” .
В подкрепа на касационното основание по чл.348, ал.1, т.2 от НПК се прави довод, че делото е разгледано от незаконен състав, предвид участието на съдия К. в производство по реда на чл.69 от НПК, по молби на подсъдимия С. срещу отстраняването му от длъжността кмет на [община].
В съдебно заседание пред касационната инстанция прокурорът от ВКП поддържа касационния протест в цялост за двамата подсъдими, по изложените в същия съображения и с наведените касационни основания, като моли да бъде уважен и да се отмени въззивното решение в атакуваната му част и делото да бъде върнато за ново разглеждане.
По отношение на обвинението по чл.203 от НК спрямо подсъдимия С. поддържа тезата от протеста, че след като подсъдимият е бил оправдан по това обвинение, съдилищата не са изпълнили задължението си да обсъдят наличните по делото доказателства и да преценят дали не обосновават участие на подсъдимия в по-леко престъпление, такова по чл. 282 от НК.
Касационната жалба на подсъдимия С. преценява за неоснователна и моли ВКС да не я уважава.
Подсъдимият С. се представлява пред касационната инстанция от упълномощен защитник, адв. К., която поддържа касационната жалба на адв. Е. и писменото допълнение към нея, както и личната жалба на подсъдимия, /за която сочи, че погрешно е обозначена като въззивна/ с изключение на довода за незаконен състав на въззивния съд, каквото нарушение не поддържа.
Намира протеста на прокурора за бланкетен и неоснователен, а изложените в негова подкрепа мотиви, за неотносими към предмета на делото, поради което моли да бъде отхвърлен изцяло.
Подсъдимият С. в последната си дума моли да бъде оправдан напълно и да не му бъде налагано наказание лишаване от права.
Подсъдимият А. се представлява от упълномощеният защитник адв. К., която оспорва протеста на прокурора срещу подзащитния й по обвинението по чл.282, ал.2 от НК, като го намира за несъответен на доказателствата по делото и моли да се остави в сила въззивното решение.
Подсъдимият А., в последната си дума пред ВКС моли да се потвърди въззивното решение, с което е потвърдена оправдателната присъда спрямо него.
Върховният касационен съд, трето наказателно отделение, след като обсъди наведените основания в протеста на прокурора от апелативна прокуратура – Пловдив, тези от касационната жалба на подсъдимия и упълномощения му защитник, както и доводите на страните от съдебно заседание, в рамките на законовите си правомощия по чл.347, ал.1 от НПК, намира за установено следното:
С присъда № 11, постановена на 25.01.2016 г., по н.о.х.д. № 1259/2013 г., по описа на Пловдивски Окръжен съд, подсъдимият Д. К. С. е признат за виновен относно това, че през периода от 03.04.2008 г. до 30.12.2009 г., в [населено място], /област/, в качеството му на длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение, Кмет на [община], /област /, при условията на продължавано престъпление е нарушил служебните си задължения, съгласно Решение № 52/15.02.2008 г. относно приемане на отчета за 2007 г. и бюджета за 2008 г. на [община], на Общински съвет – [община] , /област/ и Решение № 264/27.02.2009 г. относно приемане на отчета за 2008 г. и бюджета за 2009 г. на [община], на Общински съвет – [община], /област/, като се е разпоредил с парични средства от бюджета на [община], /област/, с цел да набави за другиго имотна облага, а именно за лицата, подробно индивидуализирани в присъдата, като облагата е на обща стойност в размер на 9 820 / девет хиляди осемстотин и двадесет / лв. и от това са могли да настъпят немаловажни вредни последици за [община], /област/, а именно такива от имуществен характер, както и изразяващи се в създадени смущения в нормалното функциониране на [община], /област/, компрометиране на нейния авторитет и разколебаване доверието на гражданите, поради което и на осн. чл.282, ал.2, вр. ал.1, вр. чл.26, ал.1 от НК и чл.54 от НК е осъден на лишаване от свобода за срок от една година, изтърпяването на което е отложено, на осн. чл.66, ал.1 от НК, с изпитателен срок от три години, както и на лишаване от право да заема обществена длъжност за срок от две години, считано от влизане на присъдата в сила.
Със същата присъда подсъдимият С. е признат за невиновен и оправдан по обвинението по чл.282, ал.2, вр. ал.1, вр. чл.20, ал.3 и 4 от НК относно това в качеството му на подбудител и помагач на извършителя И. И. А., заместник – кмет на [община], /Област/, в качеството му на длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение, умишлено да го е склонил и улеснил да извърши престъпление по чл.282, ал.2 от НК, изразяващо се в нарушаване на служебните му задължения по чл.2, ал.1, т.1-3 от Закона за обществените поръчки / ЗОП /и по чл.4, ал.2 от ЗОБ / Закона за общинските бюджети/, като на 15.11.2007 г. е сключил договор за доставка на бетон между Възложителя [община], /област/ и [фирма], [населено място], представлявано от Е. С., като изпълнител и от това са могли да настъпят немаловажни вредни последици за общината.
С присъдата на окръжния съд подсъдимият С. е признат за невиновен и оправдан и по обвинението за престъпление по чл.203, ал.1, вр. чл.202, ал.1, т.1, вр. чл.201, вр. чл.26, ал.1 от НК относно това, че за периода от 27.02.2009 г. до 09.03.2009 г. в [населено място], при условията на продължавано престъпление, в качеството на длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение, Кмет на [община], /област/ да е присвоил чужди пари, сумата от 100 000 / сто хиляди / лв., собственост на общината, поверени му да ги управлява, като присвояването е в особено големи размери, представляващо особено тежък случай и за улесняване на длъжностното присвояване да е извършено друго престъпление по чл.282, ал.2, вр. ал.1, вр. чл.26, ал.1 от НК, за което по закон не се предвижда по-тежко наказание, като при условията на продължавано престъпление, в качеството му на длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение, кмет на [община], /област/ да е нарушил служебните си задължения по чл.2, ал. 1, т.1-3 от ЗОП и чл.4, ал.2 от ЗОБ , като е сключил в качеството на възложител и представляващ [община], /област/ договор № 35/27.02.2009 г. с [фирма] – [населено място], представлявано от С. Н. А., като изпълнител за сумата от 119 500 лв. и договор № 37/09.03.2009 г. с [фирма] – [населено място], представлявано от С. Н. А., като изпълнител с цена на договора 139 000 лв., с цел да набави за С. А. имотна облага в размер на 100 000 лв. и от това да са настъпили значителни вредни последици за общината, а именно такива от имуществен характер в размер на 100 000 лв. и такива, изразяващи се в създадени смущения в нормалното функциониране на [община], /област/, компрометиране на нейния авторитет и разколебаване доверието на гражданите.
Подсъдимият С. е признат за невиновен и оправдан и по обвинението за престъпление по чл.282, ал.2, вр. ал.1 от НК относно това на 05.01.2011г. в [населено място], /област/, в качеството на длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение, Кмет на [община] , /област/ да е нарушил служебните си задължения, съгласно чл.2, ал.1, т.1-3 от ЗОП и чл.4, ал.2 от ЗОБ, като сключил договор за доставка на бетон между [община], представлявана от него като кмет и възложител и [фирма] – [населено място], представлявано от Е. А. С., като изпълнител, с цел да набави за Е. С. облага и от това са могли да настъпят немаловажни вредни последици за общината, а именно такива от имуществен характер, както и такива, изразяващи се в създадени смущения в нормалното функциониране на [община], /област/, компрометиране на нейния авторитет и разколебаване доверието на гражданите.
С присъдата на Окръжния съд подсъдимият С. е признат за невиновен и оправдан и по обвинението за престъпление по чл.219, ал.4, вр.ал.3, вр. ал.1 от НК, относно това, че през периода месец януари 2009 г. до месец декември 2011 г. в [населено място], /област/, в качеството му на длъжностно лице, Кмет на [община], /област/ умишлено да не е положил достатъчно грижи за ръководенето и управлението на повереното му имущество и възложена работа, като е нарушил чл.8, ал.1 от ЗОП, чл.14, ал.5 от Закона за камарата на строителите и чл.160, ал.2 от Закона за устройство на територията и от това са последвали значителни щети за [община], /област/, в размер на 1 012 557,89 лв., които са в особено големи размери и деянието представлява особено тежък случай.
С присъдата на окръжния съд подсъдимият И. И. А. е признат за невиновен и оправдан по обвинението за престъпление по чл.282, ал.2, вр. ал.1, вр. чл.26, ал.1 от НК относно това през периода от 23.04.2008 г. до 01.04.2009 г. в [населено място], /област/, в качеството му на длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение, Заместник – кмет на [община], /област/, при условията на продължавано престъпление да е нарушил служебните си задължения съгласно Решение № 52/15.02.2008 г. относно приемане на отчета за 2007 г. и бюджета за 2008 г. на [община], на Общински съвет – [община] , /област/, Решение № 264/27.02.2009 г. относно приемане на отчета за 2008 г. и бюджета за 2009 г. на [община], на Общински съвет – [община], /област/ и Решение № 635/22.02.2011 г. на Общински съвет – [община] , /област/, като се е разпоредил с парични средства от бюджета на [община], /област/, с цел да набави за другиго имотна облага, а именно за лицата, подробно индивидуализирани в присъдата, като облагата е на обща стойност в размер на 350 лв. и от това са могли да настъпят немаловажни вредни последици за общината, а именно такива от имуществен характер, както и такива, изразяващи се в създадени смущения в нормалното функциониране на [община], /област/, компрометиране на нейния авторитет и разколебаване доверието на гражданите.
Подсъдимият А. е признат за невиновен и оправдан и по обвинението за престъпление по чл.283, вр. чл.26, ал.1 от НК .
С присъдата съдът се е разпоредил с веществените доказателства по делото и е осъдил подсъдимия С. да заплати направените по делото съответни разноски по обвиненията, за които е признат за виновен, като останалите разноски по делото са оставени в тежест на държавата.
С решение № 77 от 04.04.2017 г. , постановено по в.н.о.х.д. № 49, 2017 г. на Пловдивски апелативен съд, първи наказателен състав, присъда № 11 на Окръжен съд-Пловдив от 25.01.2016 г. по н.о.х.д. № 1259/2013 г. е потвърдена изцяло.
Протестът на прокурора и касационната жалба на подсъдимия С. са подадени в срок и от активно легитимирани страни, поради което подлежат на разглеждане, като разгледани по същество се явяват неоснователни.
По протеста за подсъдимия С.:
Решението на апелативния съд се атакува само в частта, с която е потвърдена оправдателната присъда за улесняващото длъжностното присвояване престъпление по чл.282, ал.2, вр. чл.26, ал.1 от НК, по пункт втори от обвинението.
Основното оплакване на прокурора е, че съдилищата не са дали отговор на въпроса дали деянието по този пункт не представлява друго престъпление, за което да са налице предпоставките за осъждане на подсъдимия. Едновременно с това се поддържа и оплакване за неправилна оценка на релевантните за това обвинение доказателства, което се счита, че е довело и до неправилно установени факти.
Първо по ред следва да бъде разгледано оплакването за съществени процесуални нарушения, което в случай, че бъде установено винаги има за последица отмяна на контролирания съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане.
Касационната проверка не обхваща обосноваността на съдебните актове, която по аргумент от разпоредбата на чл.348, ал.1 от НПК е изключена от нейния обхват. Констатациите на съдилищата по фактите не могат да бъдат контролирани относно тяхната правилност по същество, като на проверка подлежи само юридическата правилност на формиране на вътрешното убеждение на контролираните инстанции, което включва процеса на събиране, проверка и оценка на доказателствата и годността на техните източници.
В този смисъл изложеното в протеста относно неправилност на установените фактически положения по протестираното обвинение не подлежи на касационен контрол.
Оплакването за допуснати съществени нарушения при оценката на гласните доказателства, изходящи от свидетелите А., Б., Б. и Н., състоящо се, според прокурора, в игнориране на показанията им при установяване на фактическата обстановка по делото е неоснователно.
Касационната проверка не констатира при формиране на вътрешното убеждение на съдилищата по фактите да са допуснати нарушения на процесуалния закон относно събирането, проверката и оценката на значимите за обвинението доказателства.
Както първият съд, така и въззивната инстанция са обсъдили подробно показанията на цитираните свидетели, като са ги оценявали относно вътрешната им устойчивост и посредством съпоставка с останалите доказателства от значение за това обвинение.
Касае се за гласни доказателства, изходящи от лица, спрямо които са били отправени покани за участие в процедурите по избор на изпълнител на малки обществени поръчки, проведени за възлагане на дейностите, инкриминирани в пункт втори от обвинението, респективно от тях в качеството на представляващи съответните дружества са постъпили оферти за изпълнение на същите обществени поръчки, обявени от [община].
Фактическите констатации на контролираните инстанции по този пункт от обвинението / въззивният съд е възприел изцяло изводите на окръжния съд по фактите и доказателствения анализ, на чиято база са установени / са формирани при стриктно спазване на изискванията на чл.13, чл.14 и чл.107, ал.5 от НПК.
Свидетелските показания на участниците в двете процедури, проведени по реда на Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки / отм, ред. ДВ, бр.84 от 27.09.2004 г./ са изключително детайлно анализирани в мотивите към присъдата на първата инстанция / л.47-51/ и във въззивното решение / л.63-69 / , като съдилищата ясно са посочили въз основа на кои от тях базират фактическите си изводи за начина на провеждане на конкурсните процедури и кои показания намират за необективни и съответно същите са изключени от приетата за надеждна доказателствена съвкупност.
Констатираните противоречия в показанията на свидетелите А., Н., Б. и Д. са законосъобразно преодолени чрез процесуалния механизъм на разпоредбата на чл.281 от НПК, като депозираните от тях на досъдебното производство са били приобщени към доказателствата по делото по реда на чл.281, ал.5 от НПК / в различните хипотези на ал.5 / – приобщаването е при наличието на изискуемите законови предпоставки и при прочитането на показанията не се констатира да е допуснато нарушение на процесуалния закон.
Отделно от това съдилищата стриктно са спазили задължението си при налични противоречия в доказателствените източници да посочат кои от тях възприемат за обективно дадени и да изложат конкретни съображения в подкрепа на кредитираните от тях.
Внимателният прочит на актовете на контролираните съдилища в протестираните части обусловя извод за неоснователност на довода от протеста, че показанията на тези свидетели са игнорирани при формирането на вътрешното им убеждение по фактите.
Относно показанията на свидетеля А., кредит на доверие е даден на депозираните от същия в хода на съдебното производство относно обстоятелството, че участието на управляваното от него дружество [фирма] в процедурата за изпълнение на обществените поръчки по пункт втори от обвинението е било реално и с намерение дейностите да бъдат изпълнени, което видно от доказателствата по делото е било реализирано с помощта на фирма подизпълнител [фирма], като стойността на поръчката е в рамките на авансовите плащания по договорите и след тяхното изпълнение неуредени сметки са останали само между двете дружества, и допълнителни общински средства не се дължат.
Отхвърлянето като необективни на показанията на същия свидетел от досъдебното производство, че договорите за двете обществени поръчки са сключени с цел компенсация на средствата по отпуснат личен заем от А. на подсъдимия С. и без намерение за тяхното изпълнение, не е голословно, а подробно мотивирано. Становището на съдилищата в тази връзка е базирано на отчетеното противоречие на заявеното от свидетеля с останалите доказателства от значение за изясняване на обстоятелствата по провеждането на обществените поръчки – показания на свидетелите Б. и В. К., представители на фирмата подизпълнител [фирма] за липса на подобни предварителни договорки, от писмените доказателства за извършените дейности и тяхната стойност, протоколи за проверки на място относно видовете строително-монтажни дейности / СМР /, от действията на подсъдимия С. по прекратяване на договора с дружеството [фирма], управлявано от свидетеля А. незабавно след констатиране неизпълнението на поръчката в срок и сключване на нов договор с [фирма], под условие направеното плащане в полза на първото дружество да бъде приспаднато от цената по новия договор, при запазване интересите на общината.
Отхвърлянето на депозираните от същия свидетел показания в насока получаване от подсъдимия С. на предварително изготвени оферти с конкретни ценови предложения за участие в малките обществени поръчки, на имейл адрес, използван от свидетелката В., които А. само е подписвал, правилно е основано на липсата на съответстващи на това твърдение доказателства – а именно от данните от огледния протокол на кореспонденцията, съдържаща се в електронната пощенска кутия на свидетелката В., в която с подател подсъдимия С. е намерен един файл, съдържащ проектодоговор с [община], изпратен от пощенската кутия на [община] с дата 26.02.2009 г. и не е била установена друга кореспонденция с него, включително и ценови оферти за процесните поръчки.
Съдилищата са процедирали законосъобразно и при събирането и оценката на останалите гласни доказателства, посочени в протеста, показания на свидетелите Н., Б. и Д..
Правилно са интерпретирани и показанията на свидетеля Н. по делото. Въззивният съд е отчел, че в съдебно заседание свидетелят не поддържа депозираните от него показания на досъдебното производство, законосъобразно приобщени по реда на чл.281, ал.5, вр. ал.1, т.1 от НПК, в които е заявил, че не е участвал в инкриминираната процедура по НВМОП/отм/.Пред съда свидетелят Н. изрично е потвърдил авторството на положените върху поканата и ценовата офертата подписи и участието си в процедурата по обществената поръчка, за която е сключен договор с дружеството [фирма]. Обективността на заявеното от същия свидетел в съдебно заседание е оценявана в съвкупност с данните, че управляваното от него дружество е регистрирано в К. на строителите на РБ и същото регулярно се занимава със строителство в страната и в чужбина, което е свързано с участие в множество процедури за изпълнение на обществени поръчки.
Оценяването на показанията на свидетеля Б. в частта, че дружеството [фирма], от което е постъпила оферта за участие в процедурата по същата обществена поръчка, с изпълнител [фирма] не е било действащо към датата на обявяването й, и свидетелят не е подавал документи за участие, е в съответствие със заявеното от същият свидетел, че към този период е упълномощил свидетеля А. да го представлява изцяло като управител на дружеството, без ограничения, което не изключва и подаване на документи за участие в такъв вид процедури. Същественото за обвинението е, че се касае за действително дружество, което не е било заличено към момента на изпращане на офертата за участие в процедурата за изпълнение на малка обществена поръчка, като вътрешните отношения между управителя на дружеството и упълномощени от него лица не е установено да са били известни на подсъдимия С., за когото същият свидетел е заявил, че не познава и никога не е виждал .
Не може да бъде споделен и доводът за игнориране на показанията на свидетеля Д., управител на [фирма] за липсата му на спомен да е подавал оферта за участие в процедура по обявяване на малка обществена поръчка в [община], тъй като дружеството реално не е функционирало. Заявеното от този свидетел е оценено в съвкупност с данните по делото, че управител на същото дружество в предходен период е бил свидетелят А. и че впоследствие Д. го е упълномощавал да представлява дружеството, както и с факта, че потвърждението за получената покана за участие в процедурата от името на това дружество е изпратено от свидетелката В., която към този период е работела като счетоводител на свидетеля А..
В противовес на заявеното в протеста за игнориране на съществени за обвинението гласни доказателства по този пункт от обвинението е изложеният анализ на л.68 от въззивното решение, в което показанията на цитираните от прокурора свидетели са оценени съвкупно, като са съпоставени едни с други, както и с тези на свидетелката В. и свидетелят А., с вещественото доказателство по делото – оптичен диск, иззет от свидетелката В., съдържащ кореспонденция от личната й пощенска кутия с адрес “[електронна поща]”, за която последните двама свидетели са твърдели, че е била ползвана в комуникацията с подсъдимия С. за получаване на готовите оферти за участие в двете инкриминирани по пункт втори от обвинението процедури, което твърдение е опровергано от доказателствата, събрани при огледа на електронната кореспонденция на свидетелката В..
В заключение касационната проверка намери, че фактическите констатации на въззивната инстанция са базирани на верен прочит на съдържанието на релевантните доказателства, като не се установи формирането на вътрешното убеждение на контролирания съд да е осъществено при пренебрегване на съществени доказателствени факти или при невярна интерпретация на гласните доказателства, депозирани от участниците в малките обществени поръчки по пункт втори от обвинението, както и на писмени доказателства, относими към процедурите по провеждането им.
Визираните в протеста заповеди № 105/26.02.2009 г. и № 110/06.03.2009г., издадени от подсъдимият С. в качеството му на Кмет на [община], /област/ също са ценени съобразно действителното им съдържание и законови последици по отношение законосъобразното провеждане на процедурата по обявяването на поръчките.
Определянето на конкретни лица, до които да бъдат изпратени поканите за участие в процедурите за възлагане на малки обществени поръчки е в съответствие с разпоредбата на чл.2б, ал.1 от НВМОП / отм/ , която предоставя на възложителя правна възможност да използва всякакви способи при събиране на офертите, включително и изпращане на писмени покани до конкретни лица, поради което от този факт правилно не са направени изводи в насока допуснато от подсъдимия С. нарушение на обявените процесни процедури.
С оглед изложеното относно липсата на пороци в процеса на формиране на вътрешното убеждение на контролираните съдилища по фактите, не е налице твърдяното в протеста касационно основание по чл.348, ал.1, т.2 от НПК по пункт втори от обвинението за подсъдимия С..
При правилно установените факти не се констатира допуснато нарушение на материалния закон по този пункт от обвинението.
Подсъдимият С. е предаден на съд по обвинение за длъжностно присвояване по чл.203 от НК, за улесняването на което е извършил престъпление по чл.282, ал.2, вр. ал.1, вр. чл.26, ал.1 от НК.
Протестът касае само улесняващото престъпление по служба.
От обективна страна обвинението за улесняващото престъпление е за това, че подсъдимият е нарушил разпоредбите на чл.2, ал.1, т.1-3 от ЗОП за принципите на публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, в съответствие с които се извършва възлагането на обществените поръчки и по чл.4, ал.2 от Закона за общинските бюджети относно финансирането на местните дейности, които общината извършва, което следва да е в интерес на местната общност и при спазване на принципите на законосъобразност, целесъобразност, ефективност, ефикасност и публичност, чрез сключване на инкриминираните два договора за възлагане на малки обществени поръчки. Както и че тези нарушения са извършени с цел да набави имотна облага на свидетеля А. в размер на 100 000 лв. и от това да са настъпили значителни вредни последици за общината от имуществен характер в размер на 100 000 лв., както и такива от неимуществен характер, компрометиране на авторитета на общината и разколебаване на доверието на гражданите в нея.
Не може да бъде споделено оплакването в протеста, че контролираните съдилища не са дали отговор на въпроса дали деянието по пункт втори не съставлява продължавано престъпление по чл.282, ал.2 от НК.
Принципно правилното твърдение на прокурора, че съдът е длъжен да даде отговор на въпроса дали престъплението, за което подсъдимият е предаден на съд и по което е оправдан, не съставлява друго по вид престъпление, за което е отправен упрек в протеста, в конкретния случай не може да се вмени във вина на контролираните съдилища като неизпълнено от тях задължение.
Както първият съд, така и въззивната инстанция подробно са се занимали с правната оценка на поведението на подсъдимия С., инкриминирано като престъпление по служба, улесняващо длъжностното присвояване по пункт втори от обвинението и аргументирано са обосновали тезата си, че същото не осъществява фактическия състав на престъплението по служба, поради обективната му и субективна несъставомерност.
Изложените в протеста доводи, че процедурите за възлагане на обществените поръчки по пункт втори от обвинението са проведени в нарушение на цитираните по-горе норми на специалните закони и сключените договори са “с оглед личността на свидетеля А.”, като подсъдимият С. е знаел, че няма да има изпълнение на поръчките и не е имал намерение да получи такова, каквото реално не е и било реализирано от А., не могат да бъдат споделени.
Известно е от теорията и съдебната практика /ППВС №2/80 г. /, че престъплението по чл.282 от НК представлява състав на общо длъжностно престъпление и намира приложение само в случаите когато няма осъществен специален състав. Субект на това престъпление е само длъжностно лице, възможните проявни форми на изпълнителното деяние са нарушаване или неизпълнение на служебни задължения, превишаване на власт или права, а квалифицирания състав на ал.2, който е в две алтернативи изисква причиняване на значителни вредни последици от имуществен или неимуществен характер или длъжностното лице да заема отговорно служебно положение.
За да е съставомерно деянието по чл.282, ал.1 от НК е необходимо нарушението на служебни задължения, каквато е инкриминираната на подсъдимия форма на изпълнителното деяние, да е съпътствано от специална цел за набавяне на облага или причиняване на вреда, в противен случай се касае само до осъществен състав на дисциплинарно нарушение.
Правилна е констатацията на контролираните инстанции, че от приетите за установени по делото факти не се установява подсъдимият С. да е извършил инкриминираните му нарушения на разпоредбите на специалните закони.
На първо място разпоредбата на чл.2, ал.1 т.1-3 от ЗОП се отнася, видно от самото й съдържание, до процедурите, предвидени в този закон, има се предвид ЗОП / отм/, а процесните процедури са обявени по реда на Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки /НВМОП / , която е специална по отношение на ЗОП и съгласно чл.1, ал.1 от същата съдържа изрична регламентация на условията и реда за възлагане на малки обществени поръчки. Съгласно чл.3, ал.1 от НВМОП малките обществени поръчки, каквито са инкриминираните поръчки по пункт втори от обвинението, се възлагат в съответствие с принципите по чл.2 от ЗОП в случаите когато поръчката се провежда чрез открит конкурс, които принципи не намират приложение при провеждане на малки обществени поръчки, които се възлагат чрез договаряне с покана или посредством събиране на оферти. Видно от разпоредбата на чл.4, ал.1 от ЗОП “открит конкурс” е процедура за възлагане на малки обществени поръчки, при която оферта могат да подават всички лица, съгласно чл.4, ал.3 от НВМОП , “ договаряне с покана” е процедура за възлагане, при която възложителят провежда преговори за определяне клаузите на договора с едно или повече определени от него лица. Отделно от това разпоредбата на чл.2, ал.1 от НВМОП/ отм/ предвижда възможност когато стойността на обществената поръчки е в рамките на определени съгласно същата наредба пределни стойности, в зависимост от вида дейност, за която се обявява поръчката, възлагането да се извърши чрез събиране на най-малко три оферти .
От съдържанието на легалните определения на процедурите, открит конкурс или договаряне чрез покана, респективно при възлагане чрез събиране на оферти се установява, че приложимостта на принципите по чл.2 от ЗОП е регламентирана само за открития конкурс, изрично посочено в текста на чл.3, ал.1 от НВМОП, която препраща към чл.2 от ЗОП само относно провеждането на процедурата открит конкурс.
В останалите два случая чл.