Р Е Ш Е Н И Е
№ 175
София, 26 януари 2017 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на .. петнадесети септември ………….. 2016 г. в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: .. Вероника Имова ……………………………
ЧЛЕНОВЕ: .. Севдалин Мавров ………………………….
.. Мая Цонева …………………………………..
при секретар .. Невена Пелова …………………………………. и в присъствието на прокурора от ВКП .. Искра Чобанова ……………, като изслуша докладваното от съдията .. С. Мавров ……………………….. КНОХД № .. 783 .. / .. 2016 .. г. по описа на Върховния касационен съд, за да се произнесе, взе предвид следното:
Касационното производство е образувано по подадена в срок жалба от страна на подсъдимия М. М.. Обжалва се решение № 170 от 09.05.16 г., постановено по ВНОХД № 107/16 г. по описа на Софийски апелативен съд. Със същото е изменена присъда № 35 от 08.12.15 г. по НОХД № 342/15 г. на Окръжен съд –гр. Враца, с която е ангажирана наказателната отговорност на М. за извършено престъпление по чл. 343, ал. 3, пр. 4, вр. б. „б“, пр. 1, вр. чл. 342, ал. 1 от НК.
Решението се обжалва във всичките му части – наказателна и гражданска, като постановено при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, незаконосъобразно и явно несправедливо по отношение на наказанието и присъденото обезщетение на гражданския ищец – малолетния Ц. Б. чрез неговата майка Д. Н..
Иска се при условията на алтернативност: да се отмени изцяло решението и делото да се върне за ново разглеждане; да се отмени решението, да се оправдае М. и се отхвърли изцяло предявения граждански иск; да се измени решението като се намалят наложеното на подсъдимия наказание и присъденото обезщетение.
Жалбата се поддържа в съдебно заседание.
Упълномощеният чрез законния представител на малолетния граждански ищец и частен обвинител Ц. Б. повереник оспорва жалбата по отношение на гражданския иск и адвокатското възнаграждение, като представя и писмено възражение. Прави искане да му се даде възможност, да обжалва решението поради опороченото му връчване. Алтернативно моли, съдът да потвърди решението на САС като правилно и законосъобразно. Претендира разноски за настоящата инстанция.
Повереникът на частния обвинител П. Д. моли да се отхвърли касационната жалба и се потвърди решението.
Повереникът на частите обвинители Т. Т. и Г. Т. счита касационната жалба за неоснователна и моли решението да се остави в сила.
Прокурорът развива доводи за неоснователност на жалбата и пледира въззивния акт да се остави в сила.
Върховният касационен съд, като взе предвид постановените съдебни актове, постъпилата жалба и посочените в нея касационни основания и доводи и становищата на страните, намира следното:
С цитираната присъда М. е признат за виновен в това, че на 24.12.12 г., около 04.50 ч. на главен път 1-1 /Е-79/, на километър 164+200 между [населено място] и [населено място], в района на разклона за [населено място], при управление на товарен автомобил марка „марка“, с рег. [рег.номер на МПС] е нарушил правилото за движение по чл. 15, ал. 1, т. 1 от ЗДвП и по непредпазливост е причинил смъртта на И. Т. и А. Б., поради което и на осн. чл. 343, ал. 3, пр. 4, вр. б. „б“, пр. 1, вр. чл. 342, ал. 1 и чл. 54 от НК е осъден на ТРИ години лишаване от свобода и лишаване от правоуправление на МПС за срок от три години, като е приложен чл. 66, ал. 1 от НК за срок от пет години.
Осъден е да заплати на Д. Н., в качеството и на майка и законен представител на малолетния Ц. Б., сумата от 50 000,00 лв., представляваща обезщетение за неимуществени вреди в резултат на деянието, ведно със законната лихва върху тази сума, считано от 24.12.12 г. до окончателното и изплащане, както и 2 000.00 лв. разноски за адвокатско възнаграждение.
Съдът е отхвърлил предявения граждански иск в останалата му част до предявения му размер от 200 000,00 лв. Произнесъл се е по направените разноски по делото и държавната такса върху уважения размер на гражданския иск.
С обжалваното решение присъдата е изменена, като е увеличено присъденото обезщетение на 75 000.00 лв.
Въззивната инстанция се е произнесла по държавната такса върху постановеното увеличение, направените съдебни разноски пред нея и за издаване на изпълнителен лист и е присъдил 4 000.00 лв. на законния представител на гражданския ищец, представляващи разноски за адвокатско възнаграждение на повереника. Потвърдил е присъдата в останалата и част.
Поставеният от повереника на гражданския ищец процесуален въпрос за възстановяване на срока за обжалване на решението на САС не може да бъде разрешен от настоящата инстанция. Процедурата по чл. 186 от НПК за възстановяване на определен от закона срок се развива пред съда или органа на досъдебното производство, който е следвало да извърши действието по администриране движението на наказателното дело, в случая пред САС, по обжалване на въззивното решение, срокът за което е пропуснат. Диференцираната процедура изисква едновременно с подаването на молбата за възстановяване на срока да се подаде и касационната жалба, за което процесуално действие е пропуснат срока (чл. 186, ал. 3 от НПК). Заинтересованото лице може да поиска и съдът да спре действието по администриране на делото (чл. 186, ал. 4 от НПК). В правомощията на този съд е да разгледа молбата в седмодневен срок от постъпването и в съдебно заседание с призоваването на страните (чл. 186, ал. 5 и ал. 6 от НПК), в което да се изследва въпроса съществували ли са уважителни причини за пропускане на срока, включително и със събиране на доказателства и съответно да уважи молбата или да я остави без уважение, когато сезиращата страна е била неизправна. Оставянето на молбата без уважение подлежи на институционален контрол, в случая от ВКС, чрез частна жалба. Решаването на същия въпрос директно от ВКС (съд, който не събира доказателства) би лишило от възможност останалите страни в процеса да атакуват (евентуално) незаконосъобразно определение пред по-горна инстанция. При тези съображения, искането за възстановяване на срока за обжалване от ВКС не може да бъде разгледано и разрешено от настоящата инстанция.
По жалбата на защитата законът е категорично ясен, че повторна експертиза се допуска, ако експертното заключение не е обосновано и възниква съмнение в неговата правилност (чл. 153 НПК). Съдебната практика е категорична, че отказът на съда да разшири, да назначи допълнителна или повторна експертиза не съставлява нарушение, щом като не са констатирани непълноти, неизясненост или противоречия в дадено експертно заключение. По настоящия казус основната експертиза и допуснатите и обсъдени от въззивната инстанция (л. 90 – л. 92 и л. 95, ВНОХД) допълнителни експертизи са последователни в научната оценка на материалите по делото относно основните въпроси от значение за правилното решаване на делото, касаещи – поведението на участниците в ПТП, мястото на сблъсъка между двете МПС, реакцията на подсъдимия, причината и механичните и динамични условия за настъпването на катастрофата, на базата на които съдът след съвкупна оценка на материалите по делото и експертните заключения е стигнал до правния извод за вината на двамата водачи. В теорията е развита и така наречената „повторна експертиза по материалите на делото“. Такава може да се назначи в лицето на нов експерт при съмнения само на правилността на избраното от предходното вещо лице научно положение и подвеждането под него на установените факти. По този начин могат да бъдат разрешени въпроси, контролиращи правилността на заключението, направено от първия експерт. Без да се събират нови доказателства, да се възприемат от съда нови фактически положения и да се извършват нови изследвания се проверява правилността на изводите на първия експерт от гледна точка на известните на експерта нови достижения в областта на неговата специалност. Съмнения в тази насока от страна на защитата не са развити и не са направени отводи по реда и на основанието посочени в чл. 148, ал. 1, т. 5 и ал. 3 от НПК. В този смисъл, инстанциите по фактите не са допуснали процесуално нарушение, водещо до нарушаване правото на защита. Във връзка с възприетия механизъм на ПТП, разпоредбата на чл. 15 от НК е неприложима.
Наложените на подсъдимия наказания не са явно несправедливи по смисъла на чл. 348, ал. 4, т. 1 от НПК. Определено е минималното наказание лишаване от свобода, предвидено в закона за възприетата правна квалификация по чл. 343, ал. 3, „б“, пр. 1 от НК. Справедливо са отчетени като смекчаващи отговорността обстоятелства чистото съдебно минало на М., добрите му характеристични данни, трудовата му ангажираност, семейното му положение с две деца и съпричиняването на пътното произшествие от водача на другото МПС – Т.. Не са отчетени отегчаващи отговорността обстоятелства, мотивирали предходните инстанции за определеното минимално наказание лишаване от свобода. Отчетените обстоятелства, обаче, не са многобройни и нито едно от тях не е с характеристиките на изключително, поради което законосъобразно не е приложена разпоредбата на чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК. Изразеното съжаление за настъпилото произшествие и причинената смърт на две лица е съответно на извършеното при небрежност непредпазливо деяние и не е от съществено значение при определяне на наказанието, съпоставено с недопустимата от закона реакция на професионален водач. Същото се отнася и до невъзможния за реализация опит да се помогне на починалия на място Т. и на починалия по-късно в болнично заведение на 09.01.13 г. Б., поради силната деформация на превозното средство, в което са били двамата пострадали. Безспорно Б. е допринесъл за кончината си, доколкото се е возил без обезопасителен колан до водач, повлиян от употребата на алкохол, за което обстоятелство е бил наясно, но този факт, в случая, е с преимуществено значение за гражданската обезвреда, а не за настъпилото ПТП. Не може да се отчете като смекчаващо отговорността обстоятелство и осъщественото от подсъдимия обезопасяване на района на произшествието, доколкото това е задължение на всеки водач на МПС по чл. 123, ал. 1, б. „в“ от ЗДвП и изпълнението му не може да се третира като привилегирован факт в процеса за определяне на наказанието.
Що се касае до справедливостта на присъденото обезщетение на гражданския ищец, следва да се посочи, че предходните инстанции са отчели всички значими обстоятелства за размера на гражданската обезвреда. Към решаването на този въпрос са взети предвид четиригодишната възраст на детето, раздялата на родителите му, полаганите грижи от бащата за възпитанието и отглеждането му, изградената трайна емоционална връзка и привързаност между баща и син, приключили след смъртта на Б. и последвалите морални болки и страдания за детето имащи в случая и финансово изражение. В синхрон с т. 7 от ТР № 1/2014 г., ОСТК, ВКС, окръжният съд е приел, че пострадалият Б. е съпричинил смъртта си, като е допуснал да пътува в автомобил, управляван от водач, употребил алкохол над законоустановения минимум, като този факт му е бил известен, като и фактът, че е бил без предпазен колан (л. 201, НОХД). Въззивният съд се е съгласил с възприетото съпричиняване от предходната инстанция, свързано с пияното състояние на водача и неизползването на предпазен колан от Б. (л. 97, ВНОХД), но е изразил несъгласие с процентното влияние от 75 % на тези факти за настъпилите увреждания на пострадалия, довели в последствие до неговата смърт, доколкото изобщо може да се разсъждава относно допускане на вредоносен резултат и гражданска обезвреда с математически величини. С увеличения размер на обезщетението за детето на Б. от 50 000.00 лв. на 75 000.00 лв. от САС е постигната справедливостта, поради което не са налице предпоставки за реализиране касационното правомощие на ВКС по чл. 354, ал. 2, т. 5 от НПК.
Срещу присъдата и решението се възразява, че неправилно не е потърсена деликтна отговорност от наследниците на починалия Т., който е съпричинил вредоносния резултат, като водач на автомобила, в който е пътувал Б.. Възражението не намира опора в разпоредбите, касаещи наказателния процес (чл. 89 и 90 от НПК), като следва да се отбележи, че наказателният съд няма правомощие да конституира по собствена инициатива граждански ответник по делото.
Пред настоящата инстанция се поставя въпроса за прекомерност на адвокатското възнаграждение на повереника на гражданския ищец и частен обвинител Б., както и присъдено възнаграждение, което не отговаря на процентното уважаване на гражданския иск от въззивната инстанция. В тази насока решението не може да се ревизира, доколкото адвокатското възнаграждение е договорено общо и не е диференцирано относно двете защитни функции на адвоката – като повереник на частния обвинител и такъв на гражданския ищец, като се следва и разпоредбата на чл. 36, ал. 4 от Закона за адвокатурата (ЗА). Паради същите обстоятелства и посочената разпоредба, наказателният съд не е в състояние да се произнесе за прекомерност на адвокатското възнаграждение, съгласно изискванията на чл. 36, ал. 2, изр. 2 от ЗА за справедливост и обоснованост на адвокатското възнаграждение, което и настоящата инстанция намира за несправедливо и необосновано с оглед сложността и обема на конкретното дело и същинското участие на адвоката-повереник в производството. В този смисъл са редица решения на ЕСПЧ, в които е постановено, че „… правилата за разноските следва да избягват налагането на прекомерен товар върху страните …“ и „… не следва да съставляват неразумно ограничение на правото на достъп до съд …“. Тук неминуемо следва и въпросът за доказаност на отразеното в пълномощните за съответните инстанции „внасяне“ в брой на договореното възнаграждение от страна на клиента. По този повод ЕСПЧ е отбелязал, че „… разходи и разноски се възстановяват само дотолкова доколкото е доказано, че са били действително направени и необходими и са били разумни по размер …“. В същия смисъл са разпоредбите на чл. 78, ал. 5 от ГПК, чл. 143 и чл. 144 от АПК и чл. 161, ал. 1 и ал. 2 от ДОПК.
Съгласно чл. 36, ал. 1 от ЗА адвокатът има право на възнаграждение за своя труд. Конкретният размер на възнаграждението трябва да бъде справедлив и обоснован и не по-нисък от предвидения размер, посочен в Наредба № 1 на Висшия адвокатски съвет за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Конкретният размер на възнаграждението се определя в сключен в писмена форма договор между клиента и адвоката.
От прегледа на относимата нормативна уредба се установява, че не съществува легално утвърден образец на договор за правна помощ и съдействие. Основните характеристики на договора за процесуално представителство по дела го определят като договор за поръчка. В отклонение на общото правило на чл. 286 ЗЗД, съгласно което възнаграждение за извършване на поръчка се дължи само когато е уговорено, възнаграждение по договор за процесуално представителство, сключен с адвокат, се дължи винаги (чл. 36, ал. 1 от ЗА).
През годините Висшият адвокатски съвет е утвърдил еднотипни варианти на бланки за договор за правна помощ и съдействие, поставени в прономеровани кочани, с индигирани копия със серия и пореден номер, от които оригинала се връчва на клиента, второто копие се прилага по делото, а третото остава в кочана и се пази пет години. Същите кочани се раздават по опис на адвокатите срещу съответно заплащане. Те имат препоръчителен характер и се ползват масово от всички адвокатски колегии в страната. Освен улесняването на страните по договора – клиент и адвокат, тези кочани са изключително важни за осчетоводяване на приходите, които адвокатите получават от уговорените възнаграждения и определяне на данъчните основи за облагане на техните доходи, което, от друга страна, е гаранция, че уговореното възнаграждение действително е получено в брой, без да е необходим друг нарочен документ, удостоверяващ извършеното плащане – разписка, платежно нареждане и прочие.
Според задължителните указания в ТР № 6 от 06.11.2013 г. по ТД № 6/2012 г. на ОСГТК, съдебните разноски за адвокатско възнаграждение се присъждат тогава, когато страната го е заплатила и е доказала реалното му заплащане на процесуалния си представител, в зависимост от уговорения в договора за правна помощ и съдействие начин на плащане – в брой или по банков път. Заплащането се доказва или чрез вписване на направеното плащане в самия договор, който има характер на разписка, или с представяне на доказателства за извършен банков превод.
По смисъла на Закона за счетоводството (ЗСч) договорът за правна помощ и съдействие е първичен счетоводен документ, съдържащ изискваните от закона реквизити. Съобразно чл. 6, ал. 1 от ЗСч, първичният счетоводен документ, адресиран до външен получател, съдържа най-малко следната информация: 1. наименование и номер на документа, съдържащ само арабски цифри; 2. дата на издаване; 3. наименование или име, адрес и единен идентификационен код от Търговския регистър или единен идентификационен код по Булстат или единен граждански номер или личен номер на чужденец на издателя и получателя; 4. предмет, натурално и стойностно изражение на стопанската операция. Документална обоснованост е налице, когато в първичния счетоводен документ липсва част от изискуемата информация по чл. 6, ал. 1 и ал. 3 от ЗСч, но за нея има документи, които я удостоверяват (чл. 6, ал. 5 от ЗСч).
Когато в договора за правна помощ и съдействие не е отбелязано изплащането на хонорара е необходимо представянето на друг нарочен документ, удостоверяващ извършеното плащане – разписка, платежно нареждане и прочие.
В тези случаи, когато плащането не е с платежно нареждане, банково бордеро, по платежна сметка или не е отразено в утвърдения от Висшия адвокатски съвет образец на прономерован кочан, съдържащ наименование и номер на документа само на арабски цифри, а е вписано на лист, който няма индигирани копия и не съдържа реквизитите на първичен счетоводен документ, съгласно чл. 6, ал. 1 от ЗСч за плащане в брой, последният документ представлява разписка за договореното между адвокат и клиент възнаграждение по сключения между тях договор за правна помощ и съдействие и има своето значение само за тях като страни по този договор. Същият не може да обвърже съда, съответно другите страни в процеса, на които евентуално ще бъдат възложени разноските, в преценката им за законосъобразно и действително осъществено плащане.
Когато размерът на уговореното адвокатско възнаграждение изисква задължително заплащане по банков път – изплащането се доказва с платежно нареждане или банково бордеро. Отразеното е залегнало в Закона за ограничаване на плащанията в брой (ЗОПБ). Съгласно чл. 3, ал. 1, т. 1 и т. 2 от този закон плащанията на територията на страната се извършват само чрез банкови преводи или внасяне по платежна сметка, когато са на стойност, равна или надвишаваща 10 000 лв., съответно на стойност под 10 000 лв., представляваща част от парична престация по договор, чиято стойност е равна или надвишава 10 000 лв.
Според разпоредбата на чл. 78 от ГПК отговорността за разноските обхваща заплатеното от страната възнаграждение за адвокат-пълномощник. Когато тази услуга попада под приложното поле на ЗДДС и цената с включен ДДС е заплатена от страната, направените разноски обхващат пълния размер на възнаграждението с включен ДДС. Съгласно разпоредбата на § 2а от Наредба № 1/09.07.2004 г., минималните адвокатски възнаграждения, определени в цитираната наредба, под които не може да се договаря адвокатски възнаграждение, при облагаема по ЗДДС услуга се явяват данъчна основа, върху която се начислява ДДС. Освен това, разпоредбата е в съответствие с изводимото от чл. 67, ал. 1 от ЗДДС правило, че когато при договаряне на „доставката“ е изрично посочено, че данъкът не е включен в договорената цена, нейният окончателен размер се формира след начисляване на ДДС. Ето защо, в случаите, когато предоставената адвокатска услуга е облагаема „доставка“ по смисъла на ЗДДС, размерът на адвокатското възнаграждение включва начисления ДДС и той е неразделна част от дължимото от клиента възнаграждение.
Следва да се има предвид и предоставената по чл. 37 от ЗА на адвоката възможност да се снабди със заповед за изпълнение за неизплатеното му възнаграждение по реда на чл. 410, ал. 1 от ГПК, но само при доказването му съгласно изискванията на чл. 128, ал. 2 от ГПК – със съответен документ, който следва да отговаря на стандартите за първичен счетоводен документ (чл. 6, ал. 1 от ЗСч), забраната по чл. 9 от ЗСч за счетоводно отчитане на фиктивни или несъществуващи разходи и предвидената в чл. 68 от ЗСч административно-наказателна отговорност. В същия смисъл са и разпоредбите на чл. 9, ал. 2 и чл. 80б от Закона за данъка върху доходите на физическите лица (ЗДДФЛ) за издаване на съответен документ за придобит доход по чл. 10, ал. 1, т. 3 от същия закон от друга стопанска дейност, в това число от свободна професия по чл. 29, ал. 1, т. 3, чл. 35, т. 6 и §1, т. 29 от ДР на ЗДДФЛ, каквато е адвокатската професия и предвидената административно-наказателна отговорност.
Във връзка с посочените разпоредби от вътрешното ни законодателство и практиката на ЕСПЧ за нарушения по ЕКПЧОС (решение от 18.01.05 г. по делото Т. срещу България, решение от 12.07.07 г. по делото С. срещу България, решение от 29.03.06 г. по делото С. срещу Италия, решение от 10.03.15 г. по делото Х. срещу България и др.) съдът не може да пренебрегне решаването на въпроса доколко претендиран за присъждане размер на адвокатско възнаграждение като дължими разноски е надлежно обоснован и доказан.
В настоящия случай, с оглед възражението на защитата за прекомерност на присъденото на повериника на гражданския ищец адвокатско възнаграждение от САС в пълен претендиран размер от 4 000.00 лв., неминуемо свързан и с валидни доказателства за изплащането му в брой от законния представител на Ц. Б. и направеното в производството пред ВКС искане от страна на адвокат Н. И. за присъждане на направените в касационното производство разноски в размер на 2 500.00 лв., настоящата инстанция намира, че и за едното и за другото плащане не са представени доказателства да се внесени в брой.
Проследявайки приложените по делото договори за правна защита и съдействие в трите съдебни инстанции, съдържащи и договорено възнаграждение, внесено в брой, настоящият състав на ВКС констатира, че същите не отговарят на утвърдените прономеровани и прошнуровани образци с индигирани копия, утвърдени от Висшия адвокатски съвет. Същите представляват само единичен екземпляр, наподобяващ бланка на тези образци. Липсва номер на кочана и серия на договора за правна защита и съдействие. В тях е вписано договорено възнаграждение цифрово и писмено, платено в брой и внесена същата сума в брой, без да е отразено къде и как е внесена договорената сума, като към договорите няма приложен друг документ, който да удостоверява документалната обоснованост на извършеното плащане (чл. 6, ал. 5, вр. ал. 1 от ЗСч). Липсват данни за водено електронно счетоводство, съобразено с чл. 4, ал. 5 и чл. 11, ал. 2 от ЗСч. Настоящият състав на ВКС приема, че въпреки липсата на препращане в ЗА към разпоредбите на ЗСч, в посочената част ЗСч е приложим, доколкото в националното законодателство липсват разпоредби, уреждащи въпроса за документалната обоснованост на извършено плащане.
От друга страна, по първоинстанционното производство (НОХД № 342/15 г.) е приложен договор за правна защита и съдействие (л. 69) за платена в брой и внесена сума в размер на 8 000,00 лв., по производството пред САС (л. 21, ВНОХД № 107/16 г.) – 4 000,00 лв., а по касационното производство – 2 500,00 лв. Общата заплатена сума от законния наследник на гражданския ищец възлиза на 14 500.00 лв., която обосновава задължително плащане чрез превод или по платежна сметка, доколкото се касае до плащане за осъществена защита и съдействие по едно дело, със законова възможност за разглеждане в три инстанции, а не за три отделни дела. Обратното разбиране води до заобикаляне на Закона за ограничаване на плащанията в брой.
Във връзка с посоченото, жалбата от страна на подсъдимия срещу въззивното решение в тази част и искането от страна на повереника на гражданския ищец, настоящият състав на ВКС намира, че не е доказано по изискуемия ред заплащането на адвокатския хонорар на повереника на гражданския ищец и частен обвинител, поради което въззивното решение следва да се отмени в частта за разноските. Претендираните по касационното дело разноски от страна на законния представител на гражданския ищец за адвокатско възнаграждение не следва да се присъждат, като недоказани. В останалата му част решението следва да се остави в сила.
Водим от горното и на осн. чл. 354, ал. 1, т. 1 от НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение,
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯВА решение № 170 от 09.05.16 г. по ВНОХД № 107/16 г. на САС в частта, с която подсъдимият М. М. е осъден да заплати на Д. Н. в качеството и на майка и законен представител на малолетния Ц. Б. сумата от 4 000,00 лв., представляваща разноски за адвокатско възнаграждение пред САС, както и 5,00 лв. за служебно издаване на изпълнителен лист.
Оставя в сила решението в останалата му част.
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:……………………………………….
ЧЛЕНОВЕ: 1. ………………………….. ……..
2…………………………………….