Р Е Ш Е Н И Е
№ 198
Гр.София, 07.07.2017 г.
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и първи юни, 2017 година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕНА АВДЕВА
ЧЛЕНОВЕ: БИЛЯНА ЧОЧЕВА
ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА
При участието на секретаря РАНГЕЛОВА
В присъствието на прокурора ЧОБАНОВА
Изслуша докладваното от съдия СТАМБОЛОВА К.Н.Д. 363/17 г.
и за да се произнесе, взе предвид следното:
С присъда, постановена на 23.03.16 г. от Специализирания наказателен съд /СпНС/ по Н.Д.879/14 г., подсъдимият Т. П. Х. е признат за невиновен и оправдан по повдигнатите му с обвинителен акт обвинения за извършени от него престъпления по чл.321,ал.3,пр.2,т.1 вр.ал.1,пр.2 НК; по чл.234, ал.2, т.3 вр.ал.1,пр.2 вр.чл.20,ал.3 и 4 вр.ал.1 НК и по чл.234,ал.1,пр.2 НК. Със същата присъда подсъдимият М. К. П. е признат за невиновен и оправдан по повдигнатите му с обвинителен акт обвинения за извършени него престъпления по чл.321,ал.3,пр.2,т.2 вр.ал.2 НК и по чл.234,ал.2,т.3 вр.ал.1,пр.2 вр.чл.20,ал.3 и 4 вр.ал.1 НК. Все с тази присъда подсъдимият Г. К. Л. е признат за виновен в извършено от него престъпление по чл.234,ал.2,т.3 вр.ал.1,пр.2 вр.чл.20,ал.2 вр.ал.1 НК и му е наложено наказание лишаване от свобода за срок от две години и шест месеца, което е постановено да бъде изтърпяно в затворническо общежитие от открит тип при първоначален общ режим. Този подсъдим е признат за невиновен и оправдан по повдигнатото му с обвинителен акт обвинение за извършено от него престъпление по чл.321,ал.3, пр.2,т.2 вр.ал.2 НК.
Присъдата е изменена с решение № 1/23.01.17 г., постановено от Апелативния специализиран наказателен съд /АпСпНС/, 4 състав, по В.Н.Д.162/16 г., както следва: изменена е относно приетото място на раждане от Л. и той е оправдан в осъдителната част за това да е извършил престъплението по чл.234, ал.2,т.3 НК в съучастие с подсъдимите Х. и П.. В останалата част съдебният акт е потвърден.
Срещу това решение е постъпил касационен протест от представител на Апелативната специализирана прокуратура /АпСпП/, в който са развити касационните основания по чл.348,ал.1,т.1 и 2 НПК относно оправдаването на Л. от въззивната инстанция и потвърждаване на присъдата на СпНС в нейната оправдателна част; и по чл.348,ал.1,т.3 НПК относно потвърждаване на наложеното на подсъдимия Л. наказание. Иска се отмяна на атакувания съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на апелативната инстанция.
Постъпила е и жалба от подсъдимия Л., с допълнение към нея, което се допълва повторно с разгръщане на аргументите относно наличие на касационните основания по чл.348,ал.1,т.1-3 НПК в наказателно-осъдителната част на атакувания съдебен акт. Иска се или отмяна на решението на АпСпНС в тази част и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд, или изменение на решението чрез прилагане на института на условното осъждане директно от ВКС.
Срещу протеста са постъпили нарочни възражения от подсъдимите Х. и П. чрез техните защитници и от подсъдимия Л. чрез неговия защитник /за последния- релевирани във второто допълнение към жалбата/, в които се излагат съображения по неоснователността на този процесуален документ.
В съдебно заседание пред ВКС представителят на ВКП поддържа протеста с изразените в него съображения и моли жалбата на подсъдимия Л. да бъде оставена без уважение.
Подсъдимите, редовно призовани чрез своите защитници, не се явяват.
Защитниците на всеки един от тях поддържат мотивирано възраженията срещу протеста.
Защитникът на подсъдимия Л. от своя страна моли жалбата на неговия подзащитен да бъде уважена, излагайки доводите, залегнали в допълненията към нея.
Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, като взе предвид протеста и възраженията срещу него, жалбата на Л. и допълненията към нея с отразените аргументи, като съобрази становищата на страните в съдебно заседание и след като сам се запозна с материалите по делото в рамките на компетенциите си по чл.347 и сл.НПК, намира за установено следното:
ОТНОСНО ДОВОДИТЕ В ПРОТЕСТА ПО КАСАЦИОННИТЕ ОСНОВАНИЯ ПО чл.348,ал.1,т.1 и 2 НПК.
Преди да се вземе отношение по съществото на въздигнатите в протеста възражения и противопоставяне на същите от страна на подсъдимите и техните защитници, този съд ще отбележи, че като съд по правото ще се фокусира само върху доводи, които могат да бъдат субсумирани под визираните в чл.348,ал.1 НПК касационни основания. Казаното е породено от някои аргументи по прокурорския документ, анализът на чието съдържание установява, че покриват признаци на оплакване за необоснованост, макар и да са въведени като съществени процесуални нарушения. С тях тази инстанция няма да се занимава, тъй като необосноваността е относима към съдилища по фактите, какъвто ВКС в настоящото първо разглеждане на делото пред него не е.
Наред с казаното, в тази въводна част на съдебния акт висшата съдебна наказателна юрисдикция отбелязва, че най-напред ще обърне внимание на аргументацията за допуснати от решаващия второстепенен съдебен състав съществени процесуални нарушения, тъй като разрешаването на повдигнатите в тази връзка въпроси ще се яви предопределящо за по-нататъшната съдба на процесното производство; то може да доведе до необсъждане на други доводи по протеста, възраженията срещу него или жалбата на Л.- поне що се отнася до наложеното на последния наказание. Не по-малко важно,разбира се, е и оплакването за нарушение на материалното право, но в съобразие със смисъла на вложените в протеста аргументи, проблемът по отношение на него е разрешим на плоскостта на възприетата от АпСпНС фактология, голяма част от която държавният обвинител оспорва, макар и да не го заявява несъмнено.
1/ ОТНОСНО ОПЛАКВАНИЯТА ПО чл.348,ал.1,т.2 НПК.
Най-същественото ангажирано процесуално нарушение, допуснато според прокуратурата от въззивната инстанция, чийто съдебен акт се атакува, е свързано с ограничено право на участие на тази страна в процеса на събиране на доказателства. Твърди се, че пред АпСпНС са направени относими доказателствени искания, част от които са били оставени без уважение; не е дадена възможност на прокурора да мотивира отхвърлените впоследствие искания, а при повторно отправяне на подобна молба, му е отказано. Затова се е наложило държавното обвинение да се възползва от процедурата по чл.312 НПК, като в тази връзка има допълване в съдебния протокол, разпоредено от председателя на съдебния състав. Цитираните действия водят до извод за накърнени права на прокурора за участие в процеса.
Прегледът на процесуалната действителност установява следното:
В съдебно заседание на 15.07.16 г.представителят на АпСпП е поискал събиране на доказателства, каквото искане не е отправено в прокурорския протест и не е обсъждано от съда в процедура по чл.327 НПК. В съдебния протокол е отразено /л.65 от въззивното дело/,че следва да бъде допусната като годно писмено доказателство по делото назначената в хода на досъдебното производство СТЕ №2827/13.12.12 г.и нейното продължение,депозирано и изготвено от вещите лица Л. К. и Т. Я., като посочените експерти бъдат изслушани от АпСпНС. След като останалите страни са възразили на отправеното искане, прокурорът е пожелал да го обоснове. Съдът обаче се е произнесъл директно и мотивирано е разяснил защо го отхвърля-съзряно е процесуално нарушение при назначаване на тези вещи лица /което ще бъде обсъдено по-долу от ВКС/ още от първоинстанционния съд; относимите към предмета на изследване въпроси са били изследвани от друг експерт и са получили съответен отговор, ползван от решаващия съд. В изпълнение на задълженията си като втора първа инстанция въззивният съдебен състав е назначил допълнителна задача по изготвената физико-химическа експертиза с цел да отстрани процедурни неблагополучия, допуснати от СпНС. За тези действия няма оспорване от страна на прокуратурата и настоящият съд повече няма да ги споменава.
На л.74 от второинстанционното производство е приложено искане от прокурор при АпСпП за допълване на протокола за съдебно заседание на 15.07.16 г. По повод нея е изготвена докладна записка от съдебния секретар, участвал в соченото съдебно заседание, който, след изслушване на водения аудиозапис, е констатирал, че прокурорът е бил възпрян при излагане на исканията си по доказателствата от председателстващия състава, като не му е дадена възможност да предостави подробности относно тях /по оспорваната експертиза/, а когато е пожелал да ги мотивира, изрично е постановен отказ от председателя на състава. С приложено на л.77 от В.Н.Д.162/16 г. разпореждане на последния е разпоредено текстът, допълнен от съдебния секретар в третираната докладна записка по искането за допълване от представителя на АпСпП, да се счита неразделна част от протокола за съдебно заседание на 15.07.16 г.
В съответствие с изложеното трябва да се заключи, че действително на прокурора на въззивната прокуратура, участващ в обсъжданото съдебно заседание, не е била предоставена възможност да мотивира задълбочено своето искане във връзка с коментираните експерти. Същевременно обаче, държавният обвинител разглежда претенцията си изолирано от цялостната оценка, дадена от първостепенния съд и останалите страни, за начина на назначаване на съответната експертиза /свързана с престъпна деятелност на подсъдимия Х./ в хода на ДП и основанията, поради които тя е отхвърлена за изслушване. Наред с казаното контролираният съд е преценил, че по отношение на релевантните обстоятелства, подлежащи на установяване съгласно разпоредбата на чл.102 НПК, доказателства в целяната от държавното обвинение насока вече са допуснати, събрани, проверени и анализирани.
Тук е мястото да се заяви, че макар и прокуратурата да не оспорва набраната в хода на публичните съдебни заседания доказателствена съвкупност, тя настоява за изслушване на вещите лица по недопуснатата експертиза, предвид тяхната категоричност спрямо доказателствените източници, ценени в съответната насока от съда. Казано с други думи, абсолютизират се направени в полза на държавното обвинение изводи /изведени, когато именно то е било господар на процеса/, чието потвърждаване не е получено в съдебно заседание поради мотивирано изключване на този доказателствен материал; и въпреки събрани доказателства в насока на обстоятелството, влизащо в предмета на доказване- установена ли е идентичност на пробите от управлявания от Х. л.а.П. К. с тези от производствената база в К.. Незаконосъобразно е заявлението за категоричност от страна на държавното обвинение, след като в нарушение на чл.105,ал.2 вр.чл.13,ал.2 НПК то се позовава на несъбран по предвидения процесуален ред доказателствен материал. Неправилно е последният да бъде наречен „некредитиран”/л.9 от касационния протест, първи абзац/, защото този термин се използва при конкретна оценка на годно приобщено доказателство. Освен това, словното обосноваване на тезата за нарушените права на държавното обвинение, обхващащо включително и специфики по изследваните предмети, установява съдържание на претенцията на прокуратурата ВКС да се произнесе по необоснованост, отколкото по законосъобразност. Което той няма да стори.
Все в контекста на обсъжданото обстоятелство, на второ място, е нужно да се вземе отношение по съществото на изключване на експертното заключение и неговото продължение, изготвено на ДП от в.л.К. и Я.. Както пред долустояшите съдилища, това възражение се повдига и пред ВКС, с придаване на формалистичен подход на преценката на решаващите съдебни органи. За да отговори на възведените доводи за липса на процесуален резон да се приеме за незаконосъобразна липсата на подпис на водещия разследването върху постановлението за назначаване на експертиза, както и липса на поименно посочване на съответните вещи лица, този съд трябва да обърне отново внимание на наличната процесуална действителност.
Релевантните материали са приложени в досието от ДП, т.5. На л.1 и 2 от същия е приложено постановление за назначаване на техническа експертиза, неподписано от водещия разследването, с непопълнени реквизити относно дата и час на връчване на приелите го подписали се като вещи лица Д. К. и К. М.. Положен е регистрационен номер ДП 6-62/2012 г.от 11.12.12 г.и има отбелязване, че постановлението е изпратено до директора на София-БТ АД. В изпълнение на същото /счетено за обявено на 11.12.12 г./ е изготвена техническа експертиза от служители на София-БТ-АД инженери Л. К. и Т. Я. /л.3 и сл.от т.5/ и продължение към нея /л.7 и сл.от т.5/.
Въззивният съд е изписал пространни мотиви относно липсата на подпис на водещия разследването, неназначаване на конкретните вещи лица и какви са процесуалните последици за изготвеното заключение в тази връзка. ВКС изцяло се съгласява с изложените аргументи и не намира за нужно да ги повтаря. Още повече предвид отхвърлянето им от страна на държавното обвинение в неговия протест, без да се предлагат същностни аргументи за тази позиция. Генералният извод, който може да се направи, е,че заключението и продължението към същото са необходими заради тяхното съдържание и не е толкова важно какви пороци в процедурата са допуснати.
Контролираният съд е изложил аргументи за същността на постановлението и необходимостта от полагане на подпис от органа на ДП. Вярно е изтъкнатото в протеста относно извеждането на постановлението по съответен ред и съдържанието на решение № 33/05.03.2008 г., постановено по К.Н.Д.632/07 г.от 1 н.о.на ВКС, отнасящо се до липса на подпис на разследващ орган върху протокол за действия по разследването. Вярно е и казаното, че порок като обсъждания не е изведен като абсолютно процесуално нарушение в ТРОСНК №2/ 02 г.по описа на ВКС на РБ. Но трябва да се отбележи от една страна, че АпСпНС не е отчел липсата на подпис като единствено съображение, въз основа на което не е формирано становище да се изслушат вещите лица, изготвили съответните експертиза и продължение към нея. От друга, внимателният прочит на цитираното решение на върховната съдебна инстанция по наказателни дела установява, че в процесното дело е ставало дума за неподписан от водещия разследването огледен протокол, който е съдържал подписи на поемните лица и техническия сътрудник, участвали при извършването на огледа; и обстоятелствата по него не са били оспорени в нито един момент в хода на целия процес. Така че, макар и да се отнася до протокол за действие по разследването, отговорът на настоящия казус е свързан с различен процесуален документ, предприетите действия по който не могат да бъдат проверени /за разлика от тези по огледния протокол,когато най-малко е възможно да бъдат разпитани поемните лица в качеството им на свидетели/.
По-важно в случая е друго. Съгласно чл.145, ал.1 НПК в акта, с който се назначава експертизата, изрично следва да се посочат трите имена, образованието, специалността и т.н.на вещото лице или наименованието на учреждението, в което то работи. „Именно актът на съответния компетентен орган за назначаването на вещите лица ги прави субекти на наказателнопроцесуалните отношения, които имат задължението да съдействат на съда чрез своите специални знания за изясняване на определени обстоятелства по делото”, гласи решение № 158/26.03.12 г., постановено по К.Н.Д.342/12 г.по описа на 3 н.о.на ВКС на РБ. Макар и да се отнася за действия на съдебен орган, тази постановка е относима и към процесния случай, доколкото е значима за решаващия орган на съответна фаза. Наред с казаното, в цитираното решение е отбелязано, че е допустимо и по-късно, след назначаване на съответната експертиза, да бъдат посочени имената на вещите лица, които следва да я изготвят. Надлежната процедура обаче изисква произнасяне на съответния компетентен орган.
Обстоятелството, че в настоящия казус водещият разследването се е обърнал към София-БТ АД, което дружество в лицето на своя директор е посочило персоналния състав, имащ капацитета да изготви исканото заключение, не може да замени изискванията, възложени на компетентния орган по силата на чл.145,ал.1 НПК. Отделен е въпросът, че лицата могат да бъдат определени поименно след посочването им като компетентни от страна на представител на ангажираната специализирана институция. При липса на всякакви подобни действия от страна на водещия разследването правилно е прието, че няма изричен акт за персоналното определяне на експертите по изключеното заключение и неговото продължение. В такава насока са и възраженията срещу протеста, отправени от защитниците на подсъдимите Х. и П..
На трето място, прокурорът не е съгласен с изключване на казаното от свидетелите Б. и П. /преразпитани пред втората инстанция по негово искане/, тъй като те били участвали в действия, част от оперативния способ „проследяване”. Той се провеждал от служители от ДОТИ,каквито те не са, а като са присъствали на мястото на наблюдението, възпроизвеждали собствени възприятия. На л.43 и 44 от въззивното съдебно решение АпСпНС е изразил своите съображения в обсъждания аспект и ВКС се солидаризира с тях. Няма никакво съмнение, че полицейски служители могат да свидетелстват за престъпна деятелност или проявление на определени нейни елементи, на които са станали очевидци. Когато обаче пресъздават обстоятелства, станали им известни по оперативен път и/или при експлоатиране на СРС, те не възпроизвеждат лични възприятия и/или подменят информацията, събрана чрез експлоатирания способ, за който се предвижда строга регламентация. Липса на такива фактори са предопределили преценката на свидетелски показания на полицейски източници в решение № 120/14.04.14 г., постановено по К.Н.Д. 190/14 г.по описа на 3 н.о.на ВКС. Прегледът на цитираното вече решение №33/05.03.08 г.,постановено по К.Н.Д.632/07 г.по описа на 1 н.о.на ВКС пък предлага различни факти по дейността по разследване от процесните- самостоятелно осъществяване на оперативна дейност, извън тази по разрешените СРС-та, свидетелстването за което на следващо място, не може да бъде самостойно оценявано, ако възпроизвежда чужди изявления.
В настоящия казус разпитаните като свидетели Б. и П. изключително добросъвестно са съобщили за своето участие в оперативните способи „проследяване” и„наблюдение”, бидейки служители на ГДБОП. Разказали са какво са видели, а в качеството си на оперативни работници са възпроизвели сведенията, дадени от доброволен източник /според Б./, както и узнатото чрез оперативния способ „подслушване”. Вярно е,че съгласно ЗСРС специалните разузнавателни средства се осигуряват и прилагат от ДОТИ /поне в процесния случай е било така/, но техническото обезпечаване на следенето не изключва помощта на оперативни работници от други структури. Третираните лица от своя страна са участвали в осъществяването на самите способи. И след като последните са приети за негодни поради разрешаването им от некомпетентен съд, е недопустимо строгата процедура да бъде заобикаляна чрез разпит на полицаи, участвали в тях. Вярно е приетото от АпСпНС,че по този начин „би се правораздавало по слухове и непроверими източници, което е в остър конфликт с концепцията за справедлив процес и принципа за равенство на страните”.
Ето защо законосъобразно, каквито са и твърденията на защитниците на подсъдимите Х. и П., решаващата втора инстанция не е зачела показанията на Б. и П., доколкото в една част те са възпроизвели чужди изявления, добити по оперативен път, а в друга- видяното при участието им в оперативните способи „проследяване” и „наблюдение”, както е видно от приложените към делото класифицирани материали. Този съд естествено не цени съдържанието на последните поради тежкия посочен порок при разрешаването на ползването на СРС-та, а ги сочи заради спецификата на въздигнатото в допълнението към прокурорския протест възражение.
За оценка по същество са останали показанията на П. относно обстановката при влизането във фабриката в [населено място] и задържането на подсъдимия Л., но тези факти са потвърдени от други доказателствени източници. Те не се и оспорват.
Четвърто, сериозна част от допълнението към протеста на прокурора от въззивната прокуратура е посветена на несъгласието с АпСпНС относно потвърждаване на първоинстанционната присъда в частта, с която Х. е оправдан по повдигнатото му обвинение по чл.234,ал.1,пр.2 НК. Като оставим настрана, че превратността и избирателността на доказателствената преценка за фактология, подведима под този законов текст са цитирани, за да се преодолее впечатлението за развито оплакване за необоснованост /каквото всъщност е налице, предвид възражението за некредитиране на показанията на определени лица/, трябва да се заяви,че решаващата втора инстанция е отделила значително внимание в мотивите към атакувания съдебен акт, за да обоснове становището си, че инкриминираните цигари без бандерол са били на свидетелката Л., както самата тя признава, макар и фактически да са се намирали в управляван и притежаван от подсъдимия Х. автомобил П. К..
Вярно е, както твърди прокурорът, че тази свидетелка е заявила собствеността си върху инкриминираните цигари едва в съдебно заседание пред първостепенния съд, не и на ДП, но това е нейно право, доколкото същата няма задължение да се самоинкриминира, а ако реши-нейна е преценката кога да го направи. Вярно е освен това, че казаното от нея се различава от изписаното изявление на подсъдимия в протокола за намерените в автомобила му цигари, в което се признава негова съпричастност. Решаващият второстепенен съд е намерил същото за несъществено, поради което не го е обсъдил, извън общото му споменаване при пресъздаване на този процесуален документ.
Казаното не представлява съществен порок в аналитичната съдебна дейност, защото изписаното заявление в протокола не може да замести отричане на авторството от страна на Х. пред съда /подкрепено и от несходството на цигарите с намерените в К./, както и показанията на свидетелката Л., които в тази част са стабилни- колкото и да не биха могли да минат за такива относно други обстоятелства. При това жената разяснява защо не е признала веднага, че цигарите без бандерол, намерени в колата, са нейни- защото я е било страх от полицията. Както е и прието, тези показания се подкрепят и от заявеното от свидетеля А.. Казаното от свидетеля К. не се противопоставя на възприетата от съда теза.
Обсъдени са и показанията на свидетеля Д.. Според прокурора съдът е приел,че той не си спомня местонахождението на процесния автомобил, а всъщност изявлението му било,че не помни да е водил разговор с Л., в който тя признала, че цигарите са нейни /потвърждение на това Д. не прави в съдебно заседание/. По този начин били предпочетени едни гласни доказателства за сметка на други. Поначало последният подход подлежи на упрек, единствено ако от съдебните мотиви не става ясно на какво се дължи съответното предпочитание. Иначе, няма процесуална норма, съгласно която съдът да дължи доверие на свидетели, когато излагат факти в насока на твърдените от прокуратурата. Противното означава приоритизиране на определени доказателствени материали в нарушение на чл.107,ал.5 НПК и придаване на предварително определена сила на такива, в нарушение на принципа, залегнал в разпоредбата на чл.14,ал.2 НПК.
Трябва да се отрази несъстоятелността на прокурорската теза и в нейната първа спомената по-горе част. АпСпНС правилно е възпроизвел заявеното от свидетеля Д., че не си спомня за местонахождението на процесния автомобил- обстоятелство, съобщено от него при провеждане на очна ставка със свидетеля А. /л.371,на гърба от първостепенното дело/.
Генерално погледнато, ревизираният съд е подложил на разбор всички събрани доказателствени материали в обсъждания аспект, не е игнорирал или омаловажил някой от тях, нито пък е направил преценка не въз основа на вложения в него смисъл. За сметка на това, упреквайки съдебния състав в превратна оценка на доказателствата, самият представител на държавното обвинение в светлината на претенцията си за връзка между подсъдимите П. и Л., отбелязва като необсъдени показанията на свидетеля Д., дадени в съдебно заседание на 18.02.15 г.- говорил бил по предоставения му от Л. телефон с „някой си М.”. Очевидно трябва да се направи връзка с П., чието първо име е М.. И простият прочит на цитираните показания /л.116 от първостепенното дело, първи абзац/ установява, че става дума за лице с име М. и не се говори за шеф на Л., наричан М. /както заявява и защитникът на подсъдимия П./. Затова цитираните показания в тази насока не са били предмет на обсъждане от страна на ревизирания съд и отправеният укор е несъстоятелен.
Извън изложените конкретни обстоятелства, останалите съображения по оценката на доказателствената съвкупност, която не се нрави на държавното обвинение, са или общи и неконкретизирани, каквото е и позоваването на процедурните норми; или пък тангиращи с необоснованост. Първата посочена характеристика важи и за разсъжденията за възможността един подсъдим да бъде осъден на база на косвени доказателства, когато веригата от тях води до единствен несъмнен извод относно авторството на деянието. Проблемът се корени не в неспазването на ясни постулати, а в обстоятелството, че въззивната инстанция не е приела, че годните за ценене доказателствени материали са достатъчни за обосноваване авторството на деянията. Последното обаче е сторено при процедурно верен и логически издържан техен прочит, поради което ВКС няма да отделя повече мотивно внимание на прокурорските твърдения за допуснати нарушения на процесуалните правила, съдържанието на които водят до различни от законово заложените предпоставки.
2/ ОТНОСНО ОПЛАКВАНИЯТА ПО чл.348,ал.1,т.1 НПК.
Макар и настоящата инстанция да не съзря допуснати от решаващата втора инстанция пороци при оценъчната дейност на доказателствата,както се настоява от представителя на прокуратурата, се счита задължена да обсъди възведените в допълнението към протеста доводи за потенциално правилното приложение на правото, ако би била изведена доказателствена конструкция като исканата от държавното обвинение. Това се прави, тъй като същите касаят приложението на материалното право по принцип.
Единственото изключение се отнася до липсата на обективния признак за осъществяване на деятелността от организирана престъпна група, тъй като доказателствено обезпечено не е прието съпричастие към същата на подсъдимите Х. и П.. При това положение не е налице основен елемент, залегнал в нормата на чл.93,т.20 НК- трайно сдружение от три или повече лица.
За да обоснове своята теза за възможността деятелността, очертана в престъплението по чл.234 НК, за която е повдигнато обвинение и на тримата подсъдими /изключва се единичното престъпление по чл.234 НК, вменено на Х./, а и е постигнато осъждане по отношение на Х. Х., с когото прокуратурата е сключила одобрено от съд споразумение, недоволният държавен обвинител е изложил пространни теоретични съображения по същността и приложението на нормата на чл.321 НК. ВКС няма как да не съгласи, че престъплението по този законов текст е формално и за неговата съставомерност не се изисква извършване /дори и започване на изпълнението/ на вторичното престъпно деяние, заради което групата е създадена. Няма как да не се съгласи, че дейността на организираната престъпна група /ОПГ/ е съвкупността от всички престъпни посегателства, насочени към постигане на целите й, в чието извършване участват нейните членове. И на последно място, няма как да не се съгласи, че дейността на престъпното сдружение обхваща както групата престъпления, свързана с дългосрочно и системно изпълнение, мотивиращо участниците към сдружаване, така и всички онези деяния, извършвани инцидентно в процеса на изграждане на групата за постигане на конкретно набелязаната цел и съответно предмета на дейност, зад които също стои колективна престъпна воля.
Въпросът, който стои на обмисляне в случая, е каква е крайната претенция на държавното обвинение с оглед формулиране на изложените общи постановки, предвид приложението на материалното право въобще, а и с оглед конкретното му отнасяне към настоящото производство. Наред с липсата на доказателства за извършване на инкриминираното престъпление по чл.321 НК от най-малко три лица, АпСпНС е възприел становището на първостепенния съдебен състав, че липсва и друг задължителен елемент от цитираната разпоредба- групата да е създадена за извършване най-малко на две престъпления. В тази насока нормата на чл.93,т.20 НК е категорична, както и съдебната практика по повод нейната трактовка- например решение № 408/05.12.11 г.,постановено по К.Н.Д. 1990/11 г.по описа на 3 н.о.на ВКС, решение №415/23.02.12 г.,постановено по К.Н.Д. 2161/11 г.по описа на 2 н.о.на ВКС. Същото се отнася и за продълженото престъпление, чието изпълнително деяние, макар и да търпи темпорално измерение, не превръща съответното престъпление в повече от едно престъпно посегателство.
Поначало държавното обвинение признава действителността на изложените съображения. Същите се адмирират и от защитата на тримата подсъдими, възразяващи срещу състоятелността на доводите по допълнението към протеста. Несъгласието е продиктувано най-просто казано от следните разсъждения- прокуратурата настоява за очертаване на възможност, макар в процесния случай държането по чл.234 НК да представлява продължено престъпление на просто извършване, да е възможно престъпната дейност да се приеме като производствено-промишлена и търговска такава с акцизни стоки без бандерол, ерго съставомерна, която е прекъсната от правоохранителните органи на толкова ранен етап, че е възпряно осъществяването и на други престъпни посегателства според предварителния замисъл на участниците.
Върховната съдебна инстанция по наказателни дела не може да сподели лансираната позиция най-малко по две съображения.
Общото съображение е обусловено от обстоятелството, че продълженото престъпление /класификация в съобразие с характера на изпълнителската дейност/ се извършва непрекъснато от неговия автор и съставлява пролонгирано престъпно състояние. То е довършено в момента, в който не бъде трайно преустановено това състояние. Според прокурорската теза следователно, ако продълженото престъпление се превърне в довършено поради прекъсване на обсъжданото състояние от компетентните органи, винаги може да се говори за продължена дейност, в рамките на която, при наличието и на останалите предпоставки за ОПГ, би могло да се извърши поне още едно престъпление, което да обоснове съставомерен елемент на нормата на чл.93,т.20 НК- за него има съгласувана воля и се наказва с лишаване от свобода повече от три години. Това по същество означава всяко продължено престъпление да предоставя възможност за подобна квалификация, което от своя страна би обезсмислило дълготрайно теоретично обосноваваната на база редакцията на закона норма за ОПГ и нейното практическо приложение.
Тук се дължи едно уточнение, което съставлява и второто съображение, взето предвид от настоящата инстанция при даване отговор на обсъжданото възражение. То касае процесуалната конкретика по всяко производство. Ако вменената на дейците /поне трима/ престъпна деятелност по чл.321 НК, видна от обстоятелствената част на обвинителния инструмент, обособява поне още едно престъпление, за извършването на което е налице координирана престъпна воля, тогава законовите изисквания за присъствие на съставомерните признаци на чл.321 вр.чл.93,т.20 НК биха били удовлетворени. Независимо дали осъщественото вторично престъпление е продължено или не.
Прегледът на процесуалната действителност в процесния казус- залегналите факти в обстоятелствената част на обвинителния акт и установените с надлежни доказателствени материали фактически положения- не дават възможност да се направи такъв извод. Още повече, прокурорът настоява на обстоятелството, че вмененото на подсъдимите като съучастническо престъпление по чл.234 НК е продължено такова, а видно от конструкцията на обвинението по диспозитива на обвинителния акт, то е повдигнато не за определен период от време, както това е сторено за деянието по чл.321 НК, а единствено за осъществяване на дата 10.12.12 г. Данни за извършване на друго престъпление при обща съгласувана воля, пък било то и инцидентно в хода на целения краен престъпен резултат, също няма.
Предвид изложеното, коментираният аргумент на държавното обвинение, релевантен за недоволството от приложеното от съдилищата по същество материално право, е несъстоятелен.
ОТНОСНО ДОВОДИТЕ В ЖАЛБАТА НА ПОДСЪДИМИЯ Л. ПО КАСАЦИОННИТЕ ОСНОВАНИЯ ПО чл.348,ал.1,т.1 и 2 НПК.
1/ ОТНОСНО ОПЛАКВАНИЯТА ПО чл.348,ал.1,т.2 НПК.
Те са няколко, като първото от тях визира съществено процесуално нарушение от ка