6
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 20
[населено място], 16.01.2019г.
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, Първо отделение в закрито заседание на деветнадесети ноември през две хиляди и осемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА БОЖИЛОВА
ЛЮДМИЛА ЦОЛОВА
като разгледа докладваното от съдия Цолова т.д.№1712/18г.,за да се произнесе,взе предвид следното:
Производството е по чл.288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на Община Белослав срещу решение №329/07.02.18г. по т.д.№3964/17г. по описа на Софийски апелативен съд, с което е потвърдено решение от 09.05.17г. по т.д.№12239/15г. по описа на СГС,с което е отхвърлен предявеният от касатора срещу Министерство на околната среда и водите отрицателен установителен иск с правно основание чл.124 ал.1 ГПК за признаване за установено,че общината не дължи частно държавно вземане,представляващо финансова корекция в размер на 182 529,22 лв. главница и 3994,82 лв. наказателна лихва за периода 30.01.2014г. – 25.05.2015г. и законна лихва, равна на 1,5% над прилагания от ЕЦБ лихвен процент,което е обективирано в Акт за установяване на частно държавно вземане №10/26.05.2015г.
В касационната жалба се излагат оплаквания за неправилност на въззивното решение, поради необоснованост и нарушения на материално-правните и процесуално-правните разпоредби на закона.
Ответникът Министерство на околната среда и водите не се е ангажирал със становище срещу жалбата.
Съставът на Върховен касационен съд, Първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК, от легитимирано да обжалва лице и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт,поради което е допустима.
При проверката за наличие на предпоставките на чл.280 ал.1 ГПК за допускане на касационното обжалване настоящият състав съобрази следното:
За да потвърди постановеното от Софийски градски съд решение, въззивната инстанция е приела за безспорно,че: на 12.01.2009г. между ответника,в качеството му на управляващ орган по Оперативна програма „Околна среда 2007-2013г.“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на ЕС и общината, в качеството й на бенефициент, е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проект „Изграждане на канализационна мрежа и колекторна система към съществуваща ГПСОВ и водоснабдителна мрежа на гр.-Белослав“; с решение от 03.10.2008г. на кмета на общината е открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет „Осъществяване на строителен надзор на обект „Изграждане на канализационна мрежа и колекторна система към съществуващата ГПСОВ и водоснабдителна мрежа на [населено място]“, като обявеният критерий за оценка на офертите е бил икономически най-изгодната цена при определяне на относителна тежест на показателите: предлагана цена – 50 точки,квалификация на участника – 30 точки, общ обем на упражнен строителен надзор – 15 точки и допълнителни предложения в интерес на възложителя – 15 точки; подадената от ДЗЗД“Рутекс инвест контрол ЕГ“ единствена оферта е отговаряла на всички нормативно установени и обявени изисквания ,поради което на 16.01.2009г. между него и общината бил сключен договор за упражняване на строителен надзор при изпълнението на обекта; със заповед от 14.01.2009г. на кмета бил определен състав на екипа,управляващ проекта от страна на общината-бенефициент,във връзка с което с четири лица /служители по трудово правоотношение с нея,в чиито длъжностни характеристики е предвидено участие в разработване на проекти,финансирани със средства на ЕС/ били сключени четири граждански договора за изработка; при извършена проверка от Европейската сметна палата били констатирани нередности,изразяващи се в наличие на недопустимо смесване на критериите за подбор и избор на подизпълнител при провеждането на обществената поръчка и сключването на договора за надзор,както и на двойно финансиране,осъществено със сключването на гражданските договори с четиримата служители на общината; ответникът уведомил общината за налагането на финансова корекция в размер на 183 529,40 лв.,в т.ч. 124 889,40 лв. /представляващи 25% от разплатените средства по договора за надзор/ и 58 640 лв. /представляващи разходите за заплащане по четирите граждански договора/,като поканил същата да възстанови така определените суми в определен срок,след което бил издаден актът за установяване на частно държавно вземане в посочения размер.Във връзка с така установените факти съдът е изследвал както клаузите на договора /в т.ч. Общите условия за сключване на договори за безвъзмездна финансова помощ за инвестиционни проекти по оси 1 и 2 на ОП“Околна среда 2007-2013г.“ и специалните условия на договора/,така и разпоредби на европейското и националното законодателство. Отчел е съществуващото, съгласно Регламент /ЕО/ №1083/2006 на Съвета от 11.07.2006г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент /ЕО/ №1260/1999, право на договарящия орган да налага на бенефициента финансови корекции при установени нередности, допуснати при възлагането на обществени поръчки, включително и по препоръка на Одитиращия орган и по искане на Европейската комисия,като техният размер се определя /съгласно §1 ал.3 от ЗР на ПМС №134/2010г./ съобразно чл.98 от Регламент /ЕО/ №1083/2006 и Насоки на ЕК за определяне на финансовите корекции,които следва да бъдат направени спрямо разходите,съфинансирани от структурните фондове или Кохезионния фонд при неспазване на правилата за обществени поръчки /COCOF 07/0037/03/. По отношение на първата от констатираните от ЕСП нередности съдът е приел за неоспорен от общината- ищец фактът,че е налице смесване на критериите за подбор и избор на изпълнител при провеждането на обществената поръчка и сключването на договора за строителен надзор,чиято недопустимост е въведена с изменението на ЗОП /отм./ с приемането на новата разпоредба на ал.7 на чл.25 /ДВ бр.94/31.10.2008г.,в сила от 01.01.2009г./.Като спорен е определен въпросът за приложимостта на това изменение спрямо конкретния случай,доколкото то е прието и влязло в сила след обявяването на обществената поръчка,но преди сключването на договора за възлагане /16.01.2009г./. Тъй като към последната дата процедурата още не е била приключила, съдът е направил извод,че общината е следвало да вземе предвид настъпилата законодателна промяна и да предприеме допустими и адекватни на нейните изисквания правни действия,тъй като в противен случай обратното би довело до толериране сключването на нищожен,поради противоречието му със закона договор. Допълнително се е аргументирал и с констатация,че в обнародвания в ДВ бр.94/31.10.2008г. ЗИЗДОП липсва разпоредба,предвиждаща процедурата по възлагане на обществени поръчки,за които е взето решение за откриване преди влизането на изменението в сила /01.01.2009г./ , да се приключва по досегашния ред. Въз основа на това въззивният съд е заключил,че наложената финансова корекция от 124 889,40 лв.,представляваща 25% от реално разплатените средства по договора от 16.01.2009г. е осъществена правомерно. Във връзка с втората нередност,за която е наложена финансова корекция в размер на 58 640 лв., е прието,че сключените с четиримата служители на общината-бенефициент граждански договори са с предмет – осъществяване на дейности,които са свързани с обичайните трудови задължения на тези лица и водят до двойно финансиране на разходите,нарушавайки чл.111 от Регламент /ЕО,ЕВРАТОМ/ №1605/2002 на Съвета от 25.06.2002г., установяващ забрана за такова финансиране. Посочил е,че твърдението на въззивника,че договорите са сключени в съответствие с ПМС №194/13.08.2007г., както и,че съответните лица- изпълнители са работили в извънработно време, само по себе си не води до обратния извод,тъй като полагането на извънреден труд по допълнително възлагане на работодателя и с тяхно съгласие, доколкото е допустимо по трудовите правоотношения в държавната администрация, подлежи на заплащане по силата на самия трудов договор.В заключение съдът е приел,че наложените от ответника,в упражняване на правомощията му, финансови корекции са в съответствие с условията по сключения между страните договор за безвъзмездна финансова помощ, както и с разпоредбите на общностното и националното законодателства,което прави предявения иск за отричане дължимостта им неоснователен.
В приложеното към касационната жалба изложение по чл.284 ал.3 т.1 ГПК касаторът е поставил като значими за изхода на делото въпросите: „Длъжен ли е съдът внимателно да издири приложимия закон и съответно – да го приложи при разрешаването на спора,съобразно наведените от страните фактически обстоятелства?“; „Следва ли чл.25 ал.7 ЗОП/отм./,ред. ДВ бр.94/31.10.2008г.,в сила от 01.01.2009г., да се прилага по отношение на обществени поръчки,които са вече обявени и в процедура по възлагане преди влизане в сила на посочената норма?“ и „Длъжен ли е съдът да основе решението си и да се произнесе по наведените от страните твърдения и доводи и в частност – по наведените от ищеца факти и твърдения, съставляващи основание на иска или е свободен да ги пренебрегва,включително и чрез превратни,напълно неверни констатации относно съдържанието на исковата молба? Има ли изискване към съда да обосновава изводите си или може да ги излага декларативно?“. Първият въпрос се свързва с несъобразяването на съда на приложимата към случая разпоредба на §70 от ПЗР на ЗИДЗОП,като се твърди,че това е станало в противоречие с решения №226/08.12.2016г. по гр.д.№1349/2016г. на трето г.о. на ВКС, №45/20.04.2010г. по т.д.№516/2009г. на второ т.о. на ВКС и определение №455/21.07.2020г. по ч.гр.д.№368/2010г. на четвърто г.о. на ВКС. Във връзка с втория формулиран въпрос касаторът твърди очевидна неправилност на решението /хипотеза,предвидена в чл.280 ал.2 предл.3 ГПК/. Третият въпрос касаторът твърди,че въззивният съд е разрешил в отклонение от практиката на ВКС,обективирана в решения по гр.д.№241/11г. на първо г.о., по гр.д.№1416/10г. на трето г.о., по гр.д.№196/14г. на трето г.о., по гр.д.№257/09г. на четвърто г.о. и по гр.д.№2623/13г. на четвърто г.о. на ВКС , тъй като не е изпълнил процесуалните си задължения да се произнесе по наведените от него доводи,че гражданските договори са сключени в съответствие с разпоредбите на Постановление на МС №194/13.08.2007г.; че от съдържанието им е видно,че заплащането на възнаграждението е определено от орган на изпълнителната власт /кмета на общината/ и е обвързано с определен постигнат резултат и от степента на изпълнение на проекта,което ги прави съобразени с нормата на чл.5 от същото постановление; че разходите за възнагражденията са били изрично предвидени в насоките за кандидатстване,където са посочени като признати такива; че дейностите по проекта са извършвани извън работно време и са отчитани със съответните счетоводни документи; че управляващите съответните програми на ЕС национални органи носят отговорност за действията си при извършени вече верификации и плащания при наличие на нередности.
Настоящият състав на ВКС, Търговска колегия,първо отделение намира за обосновани както общия критерий за допустимост по чл.280 ал.1 ГПК,така и допълнителната предпоставка за извършването на селекцията по чл.280 ал.1 т.1 ГПК по отношение на първия и отчасти третия от формулираните въпроси, които съставът,съобразно правомощията му, според т.1 от ТР №1/2010г. по тълк.д.№1/2009г. на ОСГТК на ВКС, конкретизирайки и обобщавайки ги, ги свежда до въпроса за задълженията на въззивния съд да се произнесе по доводите и възраженията на страните,като основе изводите си на приетите за установени въз основа на доказателствата по делото обстоятелства,които да подведе под приложимите към конкретната хипотеза материално- правни норми. Съгласно цитираната от касатора и служебно известна на състава съдебна практика на ВКС задължение на съда е служебно да издири и приложи съответните правни норми, относими към предмета на спора,очертан от страните. В случая,за да приеме,че финансовата корекция за сумата 124 889,40 лв. е наложена законосъобразно, откъдето е направил извод за неоснователност на иска в тази му част, съдът е приел,че липсва правна норма, изрично дерогираща прилагането на забраната на чл.25 ал.7, въведена с изменението на ЗОП /отм./, към заварените случаи,без да съобрази наличието на §70 от ПЗР на ЗИДЗОП/отм./,според който откритите до влизането в сила процедури по възлагане на обществени поръчки се приключват по досегашния ред. По отношение на финансовата корекция,наложена поради констатация за нередност,изразяваща се в наличие на двойно финансиране по проекта със сключването на граждански договори със служители на бенефициента, въззивният съд е отказал да анализира и приложи към разглежданата от него хипотеза относимата правна уредба по ПМС №194/13.08.2007г. за управление на изпълнението на инфраструктурни проекти,финансирани със средства от ЕС,като е посочил общо, че твърдението,че гражданските договори са сключени в съответствие с това постановление,не може да обуслови извод за липса на двойно финансиране. Не са коментирани в тяхната относимост към предмета на спора и приложени отделните разпоредби на постановлението, не са обсъдени в тази връзка и наведените от касатора доводи за процедиране от страна на кмета на общината, в качеството му на орган на изпълнителната власт, в съответствие с изискванията на постановлението, което е в отклонение от формираната практика на ВКС досежно задължението на съда да се произнесе по всички доводи и възражения на страните.
Вторият от въпросите, макар и пряко относим към извода на съда,че при сключването на договора за възлагане на обществена поръчка бенефициентът е следвало да съобрази междувременно /докато тече процедурата/ новоприетата разпоредба на чл.25 ал.7 ЗОП/отм./, не би могъл да обуслови произнасяне с допускане на селекцията, поради факта,че липсва обоснован към този въпрос допълнителен критерий в някоя от хипотезите на чл.280 ал.1 т.т.1-3 ГПК. Твърдението,че във връзка с така поставения въпрос решението е очевидно неправилно,не обосновава приложимост на предпоставката на чл.280 ал.2 предл.3 ГПК, доколкото очевидната неправилност изисква наличие на такъв тежък порок, който може да бъде констатиран, без да се извършва присъщата на същинския касационен контрол проверка за правилност на акта, каквито данни в случая отсъстват.
На касатора следва да се укаже да внесе такса по чл.18 ал.2 т.2 от Тарифа № 1 на МП в размер на 3750,49 лв.
Така мотивиран, Върховен касационен съд, Първо търговско отделение
О П Р Е Д Е Л И :
ДОПУСКА касационно обжалване на решение №329/07.02.18г. по т.д.№3964/17г. по описа на Софийски апелативен съд.
УКАЗВА на Община Белослав да заплати по сметка на ВКС държавна такса в размер на 3750,49 лв., като представи доказателства за това в едноседмичен срок от получаване на съобщението.
Касаторът да се уведоми със съобщението,че при невнасяне на определената държавна такса в указания срок производството по касационната жалба ще бъде прекратено. След изтичането на срока и неизпълнение на указанието делото да се докладва за прекратяване.
След представянето на вносния документ делото да се докладва на Председателя на Първо отделение на ТК на ВКС за насрочване на делото в открито заседание.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1. 2.