11
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 252
София, 25.04.2017 година
Върховният касационен съд, Първо гражданско отделение, в закрито заседание на деветнадесети април през две хиляди и седемнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Жанин Силдарева
ЧЛЕНОВЕ: Дияна Ценева
Светлана Калинова
при секретар
като изслуша докладваното от съдия Светлана Калинова
гражданско дело № 5124 от 2016 година, и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на Л. Г. Н. и Г. К. К. срещу решението на Софийски апелативен съд, ГО, 8 състав, постановено на 27.06.2016г. по в.гр.д.№1797/2016г., в частта, с която е потвърдено решението на първоинстанционния съд, с което предявеният от тях срещу Л. З. К. по реда на чл.108 ЗС иск е отхвърлен в частта за предаване на владението на апартамент №89, находящ се в [населено място], местност „К. село-Плавателен канал“,[жк], [жилищен адрес] както и по касационна жалба на Л. З. К. срещу решението на Софийския апелативен съд, ГО, 8 състав, постановено на 27.06.2016г. по в.гр.д.№1797/2016г. в частта, с която по предявен срещу нея от Л. Г. Н. и Г. К. К. по реда на чл.108 ЗС иск е признато за установено, че Л. Г. Н. и Г. К. К. са собственици на апартамент №89, находящ се в [населено място], местност „К. село-Плавателен канал“,[жк], [жилищен адрес] на основание давностно владение.
В изложението към подадената от Л. Г. Н. и Г. К. К. касационна жалба се излагат съображения, че въззивният съд се е произнесъл по имащ значение за крайния изход на спора въпрос в противоречие с разрешението, дадено в определение №881/13.11.2012г. по гр.д.№697/2012г. на Първо ГО на ВКС, а именно предполага ли се предаване на владението /поотделно фактическата власт и субективната страна/ върху вещта при сделка за прехвърляне на правото на собственост/, като според касаторите, доколкото разглежданият по настоящето дело случай не е напълно идентичен, е налице и алтернативно основание за допускане на касационно обжалване по т.3 на чл.280, ал.1 ГПК. Поддържат също така, че въззивният съд е разрешил в противоречие с установената практика на ВКС /решение №61/30.04.2010г. по т.д.№741/2009г. на Първо ТО на ВКС/ въпроса представлява ли ново обстоятелство по чл.266, ал.2, т.2 ГПК владението на ответника по ревандикационен иск в периода между първоинстанционното и второинстанционното решение, а в противоречие с практиката на ВКС /решение №6/25.04.2012г. по гр.д.№502/2011г. на Първо ГО на ВКС/ въпроса презюмира ли се владение в хода на процеса на ответника по ревандикационен иск при установено начало на същото.
В писмен отговор в срока по чл.287, ал.1 ГПК ответникът по касационна жалба Линка З. К. изразява становище, че не са налице предпоставки за допускане на касационно обжалване по изложените в отговора съображения. Претендира присъждане на направените разноски по приложен към отговора списък.
В изложението към подадената от Л. З. К. касационна жалба на първо място се излагат съображения, че касационното обжалване следва да бъде допуснато с цел проверка за неговата допустимост, като поддържа, че в противоречие със задължителните разяснения, обективирани в т.3Б на ТР №4/14.03.2016г. по тълк.д.№4/2014г. на ОСГК на ВКС въззивният съд е приел за допустимо предявяването на иск за установяване принадлежността на правото на собственост срещу прехвърлителя без в същия процес да е предявен такъв иск и срещу приобретателя по правна сделка, сключена преди постъпването на исковата молба в съда. Поддържа също така, че в противоречие с практиката на ВКС /решение №117/26.04.2011г. по гр.д.№718/2010г. на Първо ГО на ВКС и решение №264/20.12.2012г. по гр.д.№395/2012г. на Второ ГО въззивният съд се е произнесъл по въпроса дали докато е съществувала строителна ограда и пропускателен режим, въведен от трето за спора и неучастващо по делото лице, е налице манифестиране намерение за своене на вещта, съответно дали владението е било явно, спокойно и необезпокоявано, с оглед принципа, че срещу този, който не може да защити правото си давност не тече. Според касатора е налице основание за допускане на касационно обжалване и по въпроса предварителен договор за покупко-продажба на недижим имот, сключен от трето лице-несобственик в качеството на продавач, обуславя ли приложението на презумпцията на чл.69 ЗС, съответно освобождава ли купувача по договора от процесуалното задължение да доказва субективния елемент на владението-намерение за своене, който въпрос счита, че има значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото. Поддържа, че въззивният съд се е произнесъл в противоречие с практиката на ВКС /решение №231/30.04.2010г. по гр.д.№949/2009г. на Трето ГО на ВКС; решение №891/06.10.2008г. по гр.д.№4004/2007г. на Трето ГО на ВКС и ТР №44/05.06.1975г. на ВС/ по въпроса какъв е по своята правна същност издаденият по реда на чл.35 ЗЖСК нотариален акт-констативен или конститутивен, както и че изложените от въззивния съд съображения обосновават наличие на основание за допускане на касационно обжалване по въпросите практиката на ВКС, постановена по реда на чл.290 и сл. ГПК, която е в колизия с тълкувателната практика на ВС /незагубила актуалността си/, дерогира ли последната, съответно „преодолява“ ли я; допустима ли е при условията на чл.537, ал.2 ГПК отмяна на нотариален акт, който не е представен по делото; касае ли се за допусната очевидна фактическа грешка при отмяна на нотариален акт, който удостоверява право на собственост за имот, различен от процесния, в хипотезата, че нотариалният акт за собственост на процесния имот не е представен по делото.
В писмен отговор в срока по чл.287, ал.1 ГПК ответниците по тази касационна жалба Л. Г. Н. и Г. К. К. изразяват становище, че не са налице предпоставките за допускане на касационно обжалване по изложените в отговора съображения.
Касационната жалба е подадена срещу подлежащ на обжалване акт на въззивния съд в срока по чл.283 ГПК. Предпоставки за допускане на касационно обжалване не са налице, като съображенията за това са следните:
С постъпилата на 03.01.2012г. в регистратурата на СРС искова молба Л. Г. Н. и Г. К. К. са предявили срещу Л. З. К. иск за предаване владението на процесния недвижим имот по реда на чл.108 ЗС с твърдения, че са придобили правото на собственост по давност, упражнявайки фактическата власт открито, несмущавано и непрекъснато в периода от м.май, 1993г. до 2006г., който срок считат за достатъчен за придобиване на собствеността на основание чл.79, ал.1 ЗС, евентуално на основание чл.79, ал.2 ЗС с оглед осъществяване на владение в периода от 2000г. /когато са сключили предварителен договор за имота/ до 2006г. Твърдят /според уточненията, направени с молба от 05.11.2012г. и молба от 21.12.2013г./, че ответницата държи имота без правно основание – след изтичане на давностния срок по реда на чл.38а ЗЖСК са били осъдени да предадат на Линка З. К. процесния имот и въз основа на това решение Линка К. е била въведена във владение. С решение №702/21.12.2009г. на Второ ГО на ВКС обаче решението, с което са осъдени да предадат на Л. К. процесния апартамент на основание чл.38а ЗЖСК е отменено по реда на чл.304 ГПК и след връщане на делото за ново разглеждане Л. К. е подала молба за отказ от иска, като в съдебно заседание на 17.02.2010г. производството по така предявения иск е било прекратено, а с решение на СГС по ч.гр.д.№10808/2010г. действията на ЧСИ по въвода по изп.д.№192/2009г. са били отменени, с оглед на което следва да бъде зачетена и придобивна давност, текла в тяхна полза в този период.
С определение от 08.12.2012г., постановено по гр.д.№335/2012г. по описа на СРС, 29 състав на основание чл.118, ал.2 ГПК делото е изпратено на СГС по подсъдност, след което с молба от 07.05.2012г. предявилите иска лица са поискали да се допусне уточняване на иска, предявен срещу Л. З. К. и изменение на правното му основание, като по реда на чл.124, ал.1, предл.2 ГПК се признае за установено по отношение на нея, че към момента на извършване на продажбата на апартамента /н.а.№143, том I, рег.№3383, дело №138/28.04.2010г., с който Л. З. К. продава апартамента на А. А. Д./ негови собственици са били Л. Г. Н. и Г. К. К., които са придобили правото на собственост на основание изтекла придобивна давност /от 1993г. до 2006г./ и да бъде отменен н.а. за собственост на жилище, построено от ЖСК „Б.“ №99, том II, рег.№8432, дело №275/2009г. от 17.07.2009г., с който Л. З. К. е призната за собственик на апартамента, както и н.а.№143, том I, рег.№3383, дело №138/28.04.2010г. С определение от 04.06.2012г. исканията за изменение на заявените претенции са оставени без уважение по съображения, че представляват предявяване на нови искове в производството.
С подадения на 08.10.2012г. отговор Л. З. К. е заявила, че е отчуждила имота в полза на трето лице и от тогава не владее имота, т.е. не е във владение на имота към момента на завеждане на исковата молба.
С обжалваното решение е прието, че в установителната си част така предявеният иск е основателен.
От фактическа страна е прието, че на 12.05.1993г. Л. Н. в качеството си на купувач и [фирма] в качеството си на продавач, сключват предварителен договор, по силата на който продавачът се задължава да изгради и продаде на купувача в срок до 30.04.1994г. процесния апартамент, като веднага след това въз основа на предварителния договор фактическата власт е била предадена на предявилите иска лица, които до 06.07.2009г. /когато са отстранени принудително чрез осъществен въвод от ЧСИ въз основа на влязло в сила съдебно решение по чл.38а ЗЖСК, което е отменено по-късно от ВКС на основание чл.304 ГПК/ са живеели в него непрекъснато, което е прието за установено и от събраните по делото гласни доказателства /показанията на св.П. и М./. Въз основа на констативен протокол по чл.181, ал.2 ЗУТ с рег.№АГ-94-3244/06.12.2007г. за завършеност на строежа, е прието за установено, че сградата е изградена в груб строеж от началото на 1994г., като към 13.10.1995г. и процесният апартамент е завършен на етап „груб строеж“. Въз основа на показанията на свидетелите П. и М. е прието, че предявилите иска лица са установили фактическа власт върху апартамента, считано от средата на 1993г. и започнали основен ремонт и довършителни СМР в него, като от правна страна е прието, че най-рано от 13.10.1995г. може да се осъществява владение, доколкото преди този момент не е налице годен обект на право на собственост /груб строеж/.
Прието е въз основа на показанията на свидетелите М. и Б., че от 1994г. до края на 1998г. сградата на ЖСК „Б.“, в която се намира процесния апартамент, е оградена със строителна ограда и охранявана от строителната фирма [фирма], като е въведен пропускателен режим с бариера – срещу пропуски, раздадени на живущите в построените апартаменти и през този период до жилищната сграда не са допускани член-кооператорите на ЖСК „Б.“, с оглед на което за спорен по делото е приет въпросът дали през този период от време владението на предявилите иска лица е било явно, спокойно и необезпокоявано с оглед задължението намерението за своене да се демонстрира пред досегашния собственик ЖСК.
Посочено е, че въз основа на изявленията на страните с протоколно определение от 17.03.2014г. е признато за безспорно и ненуждаещо се от доказване, че Л. Г. Н. е упражнявала фактическа власт върху апартамента в периода 2001-2006г., в каквато насока са и събраните гласни доказателства по делото, като през 2006г. течението на давността е било прекъснато с предявяването на иск по чл.38а ЗЖСК от Л. К. срещу Л. Н., като с решение на ВКС така предявеният иск е бил уважен и въз основа на издаден на 15.05.2009г. изпълнителен лист Л. К. е въведена във владение на имота, а предявилите иска лица са отстранени от имота. След като с решение №702/21.12.2009г., постановено по гр.д.№676/2009г. по описа на ВКС, Второ ГО по реда на чл.304 ГПК влязлото в сила решение за предаване на имота по реда на чл.38а ЗЖСК е било отменено и делото е върнато на СРС за ново разглеждане, производството е било прекратено с влязло в сила определение от 29.03.2011г. на основание чл.219, ал.2 ГПК/отм./ поради отказ от иска от Л. К., въззивният съд е приел, че с обратна сила е заличен ефектът на прекъсване на придобивната давност, действията на ЧСИ по въвода са отменени, а на основание чл.483, ал.1, т.2 ГПК изпълнителното производство е прекратено с постановление на ЧСИ от 26.02.2010г.
Прието е, че придобивната давност в полза на Л. Г. и нейният съпруг Г. К. е започнала да тече от месец октомври, 1995г., когато сградата е изградена на етап „груб строеж“, тъй като до този момент /докато трае строителството/ правото не може да бъде придобито по давност и освен това до този момент член-кооператорите, които не притежават вещното право, не могат да защитят правното си очакване да придобият обект чрез ЖСК и по силата на принципа, че срещу този, който не може да защити правото си, давност не тече. Прието е, че това правно очакване на член-кооператор може да бъде защитено по реда на чл.38а ЗЖСК чрез предявяване на иск за изваждане на всеки, който се намира без основание в определеното му с разпределителния протокол жилище и по този начин да прекъсне евентуално започналата да тече давност в полза на трето лице, когато е налице годен обект на право на собственост по смисъла на чл.181 ЗУТ, а именно в сграда, завършена до степен „груб строеж“, като е прието, че за осъществяването на фактическа власт с намерение да се свои е без значение кога администрацията ще издаде разрешение за ползването на този имот, тъй като фактическата власт върху имота като елемент на владението може да се реализира не само чрез прякото ползване на имота, а и чрез действия по извършване на довършителни работи, подобряване, поддържане, опазване. Прието е следователно, че забраната на чл.177 ЗУТ не е пречка за установяване на владение. С оглед на това е прието, че до 2006г. реално е налице бездействие от страна на ЖСК и член-кооператорите, като в периода от 13.10.1995г. до 13.10.2005г. е изтекла дългата придобивна давност в полза на Л. Н. и Г. К., като при безспорните обстоятелства за установяване на фактическа власт върху имота през 1995г. въз основа на сключения предварителен договор и за упражняването ? без прекъсване до датата на предявяване на иска по чл.38а ЗЖСК през 2006г., е прието, че презумпцията на чл.69 ЗС ползва предявилите иска лица и ги освобождава от процесуалното задължение да доказват субективния елемент на владението – намерението за своене. Изложени са обаче и съображения, че независимо от презумпцията за владение, установените по делото факти обосновават извод, че още от сключването на предварителния договор за продажба предявилите иска лица са се афиширали пред третите лица като купувачи и собственици на апартамента, извършили са за своя сметка всички довършителни работи в него, обзавели са го, поддържали са го и са участвали в разноските за общите части на жилищната сграда, наред с останалите собственици, за каквито са се считали.
Изрично е посочено, че за субективния елемент на владението е ирелевантно, че продавачът по предварителния договор Б. не е могъл да придобие валидно собствеността върху имота, като без значение в подобна хипотеза е знанието, че „праводателят“ не е собственик и не би могъл да прехвърли собствеността, след като предявилите иска лица са сключили предварителния договор с цел да станат собственици и цялостното им поведение след сключването на договора е насочено към реализиране на тази цел.
Прието е, че дори да не бъде зачетен периодът, в който е имало поставена ограда и не са допускани член-кооператори до сградата, то тя е премахната в началото на 1999г. и до отстраняването на предявилите иска лица от имота чрез въвод във владение, реализиран от ЧСИ на 06.07.2009г. отново са изтекли 10 години непрекъснато владение, което е явно и спокойно с оглед на обстоятелството, че направеният изричен отказ от иска по чл.38а ЗЖСК и прекратяването на производството заличават с обратна сила ефекта на прекъсване на давността чрез предявяването на иска по чл.38а ЗЖСК през 2006г., което според въззивния съд означава, че Л. К. сама се е лишила от възможността да се позове на прекъсната давност в по-ранен период от време. Изложени са съображения, че разпоредбите на чл.115, б.„ж“ ЗЗД и чл.116, б.“б“ ЗЗД са ясни и по прилагането им е налице последователна съдебна практика, съобразно която давността се прекъсва и не тече докато трае съдебният процес по иска с правно основание чл.38а ЗЖСК, но ако той не бъде уважен или производството бъде прекратено, вкл. поради отказ от иска, тя не се смята прекъсната.
По тези съображения въззивният съд е приел, че Л. Н. и нейният съпруг са упражнявали фактическа власт върху процесния апартамент явно, спокойно и непрекъснато с намерение за своене в периода от 13.10.1995г. до 06.07.2009г., доколкото установената в чл.69 ЗС презумпция не е оборена от страна на Л. К., която носи доказателствената тежест в тази насока, поради което искът в неговата установителна част следва да бъде уважен.
Тъй като на 28.04.2010г. /около 2 години преди депозиране на исковата молба/ Л. К. е продала апартамента на трето за настоящето производство лице /А. А. К./ и разпитаните свидетели нямат наблюдение за осъществяването на фактическата власт след 2009г., когато е осъществен въводът на Л. К. във владение, въззивният съд е приел, че е останал недоказан фактът кой е осъществявал фактическа власт върху имота към датата на депозиране на исковата молба през 2012г. Доводите на предявилите иска лица, че доколкото в договора за покупко-продажба, сключен през 2010г., не се съдържат доказателства владението на имота да е било предадено с изрична клауза, са приети за неоснователни. Изложени са съображения, че разпоредителната сделка с оглед вещно-транслативния си ефект съдържа имплицитно задължение за предаване на владението, както и че доказателствената тежест в тази насока се носи от предявилите иска лица при условията на пълно и главно доказване, като ответницата по иска не е длъжна да доказва, че е предала владението на новия собственик на имота А. Д., който не е конституиран нито като ответник по чл.228, ал.3 ГПК, нито като трето лице-помагач на страната на ищците, доколкото искането по чл.219 ГПК е заявено в процеса по недопустим начин-да бъде конституиран като трето лице-помагач на насрещната страна в процеса.
Прието е, че с оглед обстоятелствената част на исковата молба твърденията, съдържащи се в молби от 05.11.2012г., 16.12.2013г. и 21.12.2013г., предявеният иск е допустим и доколкото според твърденията на предявилите иска лица ответникът Л. К., макар да е прехвърлила правото на собственост преди предявяването на иска продължава реално да владее и ползва имота, то тя се явява надлежна страна по смисъла на т.5 от ТР №1/2013г. на ОСГТК на ВКС и в качеството си на праводател разполага с пасивна процесуална легитимация, тъй като праводател и правоприемник не са задължителни необходими другари.
Изложени са и съображения, че допустимостта на установителните искове за собственост като самостоятелна форма на защита е обусловена от наличието на правен интерес, който се преценява конкретно с оглед естеството и съдържанието на възникналия между страните извънсъдебен правен спор и такъв интерес ще е налице винаги, когато ищецът твърди, че е собственик на вещта, а ответникът оспорва или смущава правото му на собственост. Прието е, че разпореждането с вещ, извършено от несобственик, несъмнено представлява такова действие, с което се засяга правото на собственост на действителния собственик и в тази хипотеза той може да защити правото си на собственост като предяви иск само против приобретателя, но дори и да бъде установено, че последният не е придобил правото на собственост на деривативно основание, защото праводателят му не е бил собственик, праводателят няма да е обвързан от постановеното решение, тъй като не е бил страна по делото, а мотивите не се ползват със сила на пресъдено нещо. Поради това е прието, че действителният собственик има правен интерес да установи правото си на собственост и срещу праводателя, който с действията си фактически оспорва това право, в който смисъл и т.3 Б на ТР №4/2016г. на ОСГК на ВКС.
По отношение на искането за отмяна на съставения по реда на чл.35, ал.2 ЗЖСК нотариален акт за процесния апартамент въззивният съд е приел, че същото е основателно, доколкото съдебната практика в постановените по реда на чл.290 ГПК решения на ВКС безспорно възприема констативният характер на такива актове, преодолявайки незадължителната практика в ТР №44 от 05.06.1975г. на ОСГК на ВС в противния смисъл.
Посочено е, че в диспозитива на решението на първоинстанционния съд при отмяната на нотариалния акт е допусната очевидна фактическа грешка, като е посочен друг нотариален акт-н.а.№106/17.07.2009г. по н.д.№275/2009г., с който Л. З. К. е призната за собственик на ап.90, находящ се в [населено място],[жк], [улица],[жилищен адрес] вместо н.а.№99, дело №275/2009г., който се отнася до процесния апартамент №89, която може и следва да бъде отстранена от първоинстанционния съд, а не по реда на въззивното обжалване.
Така изложените от въззивния съд съображения обосновават извод, че поддържаните от касаторите основания за допускане на касационно обжалване не са налице.
По въпроса за допустимостта на иск за установяване принадлежността на правото на собственост срещу лице, което е прехвърлило спорното право преди предявяването на иска изразеното от въззивния съд становище съответства на тълкуването, дадено от ОСГТК на ВКС в т.3Б на ТР №4/14.03.2016г. по тълк.д.№4/2014г., като поддържаната от касатора Л. З. К. теза, че според ОСГТК на ВКС е допустимо предявяването на такъв иск само ако в същия процес е предявен иск и срещу приобретателя не може да бъде споделено – в константната си практика ВКС приема, че преценката за наличие на правен интерес от предявяване на установителен иск за принадлежността на правото на собственост върху недвижим имот се извършва винаги конкретно с оглед естеството на извънсъдебното оспорване на правата на предявилото иска лице. Именно с тази практика въззивният съд е съобразил своя извод за допустимостта на предявения иск.
По въпроса дали докато е съществувала строителна ограда и пропускателен режим, въведен от трето за спора и неучастващо по делото лице, е налице манифестиране на намерение за своене на вещта, съответно дали владението е било явно, спокойно и необезпокоявано с оглед принципа, че срещу този, който не може да защити правото си давност не тече: Сам по себе си този въпрос не би могъл да обоснове наличие на основание за допускане на касационно обжалване, тъй като, въпреки съображенията за възможността член-кооператорът да защити правното си очакване за придобиване на собствеността по реда на чл.38а ЗЖСК от момента на завършването на сградата в груб строеж /1995г./, въззивният съд е изложил и съображения, че дори да не бъде зачетен периодът, в който е имало поставена ограда и не са допускани член-кооператори до сградата, то тя е премахната в началото на 1999г. и до отстраняването на предявилите иска лица от имота чрез въвода във владение, реализиран от ЧСИ на 06.07.2009г. отново са изтекли 10 години непрекъснато владение, което е явно и спокойно с оглед на обстоятелството, че направеният изличен отказ от иска по чл.38а ЗЖСК и прекратяването на производството заличават с обратна сила ефекта на прекъсване на давността чрез предявяването на иска по чл.38а ЗЖСК през 2006г. Тези съображения, обвързващи началото на давностния срок с момента на премахване на оградата, свързват извода за изтекла придобивна давност с период, в който оградата не е съществувала, а оттам и обосновават неотносимостта на поставения въпрос към решаващите изводи на въззивния съд.
По въпроса предварителен договор, сключен от трето лице-несобственик в качеството на продавач, обуславя ли приложението на презумпцията на чл.69 ЗС, съответно осбовождава ли купувача по договора от процесуалното задължение да доказва субективния елемент на владението /намерение за своене/: Преценката на въззивния съд за установената и осъществявана от предявилите иска лица фактическа власт е извършена въз основа на обстоятелството, че цялостното им поведение след сключването на предварителния договор е насочено към придобиване на собствеността, с оглед на което е прието за ирелевантно дали продавачът по предварителния договор е бил собственик на вещта. А след като това обстоятелство е прието от въззивния съд за ирелевантно, то и поставеният въпрос не би могъл да обоснове наличие на основание за допускане на касационно обжалване. Още повече, че и посоченото от касатора Линка З. решение №231/30.04.2010г. по гр.д.№949/2009г. на Трето ГО на ВКС е постановено в производство по отмяна на влязло в сила съдебно решение и не би могло да обоснове констатация за противоречиво разрешен въпрос, а разгледаните в останалите, посочени решения не са сходни.
По въпроса какъв по своята правна същност е издаденият по реда на чл.35 ЗЖСК нотариален акт-констативен или конститутивен: Възприетото от въззивния съд становище, че е допустима отмяна по реда на чл.537, ал.2 ГПК на такъв нотариален акт, както и за вида на акта и правните му последици, съответства на становището, изразено от тричленен състав на Трето ГО на ВКС в постановеното по реда на чл.290 ГПК решение №685/03.11.2010г. по гр.д.№1201/2009г. – като е изтъквал в свои решения конститутивните последици от този акт спрямо вещното право на собственост на член-кооператора или като е отчитал спецификата на придобивния способ по ЗЖСК /ППВС №3/12.11.1983г. и ППВС №4/18.05.1987г./ ВКС не е определил различна правна природа на самия акт в качеството му на нотариално удостоверяване на признато вещно право по чл.483, ал.1 вр. ал.3 ГПК/отм./ и доколкото същият се съставя в охранително производство, касае се за акт, с който се констатира вещно право на собственост за член-кооператора след проверка на материалните предпоставки за възникването му, а не за извършване на нотариален акт за сделка /чл.482 ГПК/отм./, което обуславя приложното поле на чл.431, ал.2 ГПК /отм./, респ. чл.537, ал.2 от сега действащия ГПК и всеки заинтересован с право на собственост може да се защити срещу нотариалния акт по чл.35, ал.2 ЗЖСК като предяви съответния за защита на това свое право иск срещу член-кооператора, ползващ се от акта.
Изразеното от въззивния съд становище, че тази задължителна практика дерогира и преодолява становището на ВС, изразено в ТР №44/05.06.1975г. на ОСГК на ВС не съответства на действителния смисъл на последното и доколкото подобно преодоляване всъщност не е налице, следва да се приеме, че не е налице основание за допускане на касационно обжалване и по въпросите практиката на ВКС, постановена по реда на чл.290 и сл. ГПК, която е в колизия с тълкувателната практика на ВС /незагубила актуалността си/, дерогира ли последната, съответно преодолява ли я, както и по въпроса допустима ли е при условията на чл.537, ал.2 ГПК отмяна на нотариален акт, който не е представен по делото и касае ли се за допусната очевидна фактическа грешка при отмяна на нотариален акт, който удостоверява право на собственост за имот, различен от процесния, в хипотеза, че нотариалният акт за собственост на процесния имот не е представен по делото. Последните два въпроса са относими към преценка, която съдът би извършил в производство по чл.247 ГПК, за каквото обаче по делото няма данни да е било инициирано.
Не е налице основание за допускане на касационно обжалване и по въпросите, поставени от касаторите Л. Г. Н. и Г. К. К.-въззивният съд е приел, че в доказателствена тежест на предявилите иска лица е при условията на пълно и главно доказване да установят, че ответникът упражнява фактическата власт върху имота, като ответникът Л. К. не е длъжна да доказва, че е предала владението на новия собственик А. Д.. Така изложените от въззивния съд съображения съответстват на трайно установената практика на съдилищата по въпроса за разпределение на доказателствената тежест при предявен по реда на чл.108 ЗС иск. Допълнително изложените от въззивния съд съображения за обвързаността на вещно-транслативния ефект на разпоредителната сделка със задължението за предаване на владението сами по себе си не обосновават крайния извод на съда за недоказаност на тази предпоставка, доколкото се отнасят към оборване на поддържаната от касаторите-ищци теза /основното съображение за отхвърляне на иска в осъдителната му част е именно недоказаността на твърдението, че към момента на предявяване на иска фактическата власт върху имота е била упражнявана от ответника Л. К./.
Водим от гореизложеното, Върховният касационен съд, състав на Първо гражданско отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА до касационно обжалване решението, постановено на 27.06.2016г. по в.гр.д.№1797/2016г. по описа на Софийския апелативен съд, ГО, 8 състав.
Определението е окончателно.
Председател:
Членове: