Р Е Ш Е Н И Е
№ 259
София, 09 юли 2009 година
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение в съдебно заседание на двадесет и първи май две хиляди и девета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Румен Ненков
ЧЛЕНОВЕ: Красимир Харалампиев
Фиданка Пенева
при секретар Лилия Гаврилова
и с участието на прокурор от ВКП – Николай Любенов
изслуша докладваното от съдията Ф. Пенева
наказателно дело № 239/2009 г.
Касационното производство е образувано по жалба на подсъдимия М, чрез неговия упълномощен з. адвокат П от САК, срещу решение № 41/17.03.2009 година на Пловдивския апелативен съд, по в н о х д № 656/2008 година, с което е изменена присъда № 26/18.11.2008 година по н о х д № 5/2008 година на Смолянския окръжен съд.
В жалбата са въведени всички касационни основния по чл. 348 ал. 1, т. 1 – 3 НПК. По това за допуснато нарушение на материалния закон се оспорва съставомерността на деянието и се прави искане, касационната инстанция да отмени въззивното решение и да оправдае подсъдимия. По това за допуснати съществени нарушения на процесуалния закон, конкретни аргументи не се сочат, но от съдържанието на жалбата може да се изведе довод за нарушения свързани с формиране на вътрешното убеждение у решаващия съд и за неясна воля на съда в оспорването решение. Твърди се, че съдът от една с. е приел, че при учредяване на дружествения договор за образуване на родопи еко проджектс ООД е използван препис от решение № 232/6.03.2001 година с изх. № 172/16.03.2001 г., което е изготвено по надлежния ред и е с идентично съдържание, така както е било приетото решение на сесията на Общинския съвет, а от друга, че подсъдимият е осъществил престъпния състав по чл. 282 ал. 2, пр. 2 вр. с чл. 282 ал. 1 НК, тъй като на 29.08.2003 година е подписал договор за концесия № 269 с РОДОПИ ЕКО ПРДЖЕКТС ООД върху находище на геотермални води „Ерма река”, община З., публична общинска собственост, в нарушение на чл. 71 ,л. 1, т. 1 от Закона за общинската собственост, без решение на Общинския съвет – Златоград, което да му дава право да сключи такъв договор, както и в нарушение на чл. 71, ал. 1, т. 2 от същия закон и на чл. 13 ал. 1 от Наредба № 4 за предоставяне на концесия на Общински съвет – Златоград. Освен това, защитата поддържа в жалбата си, че въззивният съд е оправдал частично подсъдимия, а не изцяло, тъй като не е отговорил на доводите му направени в допълнението към въззивната жалба и развити устно в пледоарията му пред втората инстанция. С това е нарушен чл. 339 ал. 2 НПК, който задължава въззивният съд в решението си да даде отговор на всички възражения изложени в подкрепа на жалбата.
Направено е искане да се отмени въззивното решение и да се оправдае изцяло подсъдимия, по обвинението описано в обвинителния акт, тъй като в рамките на фактическите положения установени в съдебната фаза на процеса, деянието е несъствамерно като престъпление по чл. 282 НК.
По второто обвинение за престъпление по чл. 316 НК, също иска оправдаване, тъй като не е верен инриминирания период 13.08. – 29.08.2003 година.
Доводи по третото основание – явна несправедливост на наказанието не са изложени в касационната жалба.
Пред касационната инстанция, подсъдимият се явява лично и въз основа на изложеното в жалбата иска да бъде оправдан. Твърди, че е действал в обществен интерес.
Защитникът му пледира да се оправдае подсъдимия, изцяло по обвинението по чл. 282 НК и по това за престъпление по чл. 316 вр. чл. 311 ал. 1 НК, по обвинението да е извършил деянието в периода между 1 август 2003 година, тъй като материалният закон е приложен неправилно.
Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата и оставяне на въззивното решение в сила.
Върховният касационен съд, за да се произнесе, съобрази следното:
Касационната жалба е частично основателна.
С цитираната присъда, подсъдимият Ч е бил признат за виновен в това, че през периода 13.08.2003 година – 29.08.2003 година, в гр. З., в качеството си на длъжностно лице – кмет на община З. е превишил властта и правата си и не е изпълнил служебните си задължения като подписал договор за концесия № 269/29.08.2003 година с „РОДОПИ ЕКО ПРОДЖЕКТ” ООД върху находище на геотермални води „Ерма река”, Златоград-публична общинска собственост, в нарушение разпоредбата на: – чл. 71 ал. 1, т. 1 от ЗОС; – чл. 71 ал. 1, т. 2 ЗОС и чл. 13 от наредба № 4 на ОбС – Златоград, определил лично концесионера без конкурс или търг; – чл. 71 ал. 2 ЗОС; – чл. 12, т. 9 от Наредба № 4 на ОбС, като създал опасност за околната среда; – чл. 35 ал. 3 от същата наредба, защото не уговорил концесионно възнаграждение; – чл. 12 от договора за концесия, тъй като не вписал договора в службата по вписванията, с цел да набави облага на дружеството концесионер, под формата на предоставяне на самата концесия без конкурс и чрез спестяване на множество разходи на дружеството и от това могат да настъпят немаловажни вредни последици за община З., под формата на плащане на 230 000 лева неустойка по договора с Консорциум „Геотермия”, като деянието е извършено от лице, което заема отговорно служебно положение. За престъпление по чл. 282 ал. 2, пр. 2, вр. с чл. 282 ал. 1 НК му е наложено наказание една година лишаване от свобода и една година лишаване от право да заема държавна или обществена длъжност.
Признат е за виновен и в това, че за времето от 13.08.2003 г. до 29.08.2003 година, в гр. З. съзнателно се е ползвал при учредяването на „РОДОПИ ЕКО ПРОДЖЕКТС” ООД, при вписването на това дружество в търговския регистър на СмОС и предоставянето на концесия на същото дружество върху находището на геотермални води от документ с неверно съдържание – препис от решение № 232/6.03.2001 година на ОбС-Златоград, в който са удостоверени следните неверни обстоятелства: 1. че е решено община З. да участва в учредяването на търговско дружество с предмет на дейност „производствена дейност на обекти, изградени на основата на геотермална енергия”, чрез предоставяне на концесия върху част от геотермална вода в участък „Ерма река” при условията на наредба № 4, за което да получи 10 % от дружеството и 2. че ОС упълномощава кмета на общината да подпише дружествения договор и други документи, свързани с учредяването, като от подсъдимия М за самото съставяне не може да се търси наказателна отговорност. За престъпление по чл. 316 във вр. с чл. 311 ал. 1 НК му е наложено наказание – осем месеца лишаване от свобода и една година лишаване от право да заема държавна или обществена длъжност.
На основание чл. 23 НК, е определено едно общо наказание лишаване от свобода, в размер на една година, условно с тригодишен изпитателен срок, към което е присъединено и наказанието от една година лишаване от право да заема държавна или обществена длъжност.
С цитираното въззивно решение, тази присъда е изменена, като подсъдимият е признат за невиновен, в това да е извършил престъплението по чл. 282 ал. 2 пр. 2 вр. с чл. 282 ал. 1 НК, за периода 13.08.2003 г. до 28.08.2003 година, с цел да набави имотна облага за дружеството концесионер „РОДОПИ ЕКО ПРОЖЕКТС” ООД и чрез спестяване на множество разходи на фирмата и е оправдан само по тава първоначално обвинение, за посочения период.
Признат е за невинен и в това да е извършил престъплението по чл. 316 вр. с чл. 311 ал. 1 НК за периода от 13.08.2003 г. до 18.08.2003 година при учредяване на дружеството „РОДОПИ ЕКО ПРОДЖЕКТС” ООД и е оправдан само по това първоначално обвинение, за посочения период.
Отменена е присъдата в частта, с която му е наложено наказанието „лишаване от право да заема държавна или обществена длъжност” и вместо това му е наложено наказанието „лишаване от право да заема длъжността „кмет”, за срок от една година, което присъединява към общото наказание лишаване от свобода.
В останалата част присъдата е потвърдена.
1. По доводите за допуснато нарушение на закона по чл. 348 ал. 1, т. 1 НПК относно обвинението за прест. по чл. 282, ал. 2, пр. 2 вр. с чл. 282 ал. 1 НК:
Настоящият състав намира, че изводът на въззивния съд за това, че подсъдимият е осъществил състава на престъплението по чл. 282 ал. 2 пр. 2 НК, както от обективна, така и от субективна с. не е законосъобразен. Видно от съдържанието на документа с вярно съдържание – решение № 232/6.03.2001 година, така както е записано в протокола от заседанието на Общинския съвет в Златоград: „1. ОбС – Златоград упълномощава ръководството на ОбА да предприеме стъпки и открие процедура за създаване на Акционерно дружество – „Златоград” с предмет на дейност – производствена дейност на обекти, изградени на основата на геотермална енергия”/л.44, т. І от сл.д./, на общинската администрация се дава мандат само за откриване на процедура по създаване на акционерно дружество, за експлоатация на природните дадености в района – геотермалните води. В преписа на същия, но с невярно съдържание използван за регистрацията на дружеството „РОДОПИ ЕКО ПРОДЖЕКТС” ООД /л. 141, т. І от сл. д./, е записано следното: „1. Община З. да участва в учредяването на търговско дружество с предмет на дейност: производствена дейност на обекти изградени на основата на геотермална енергия, чрез предоставяне на концесия върху част от геотермална вода в участък „Ерма река”при условията на Наредба № 4 на ОбС, за което да получи 10% от капитала на дружеството. 2.пълномощава кмета на общината да подпише дружествения договор и други документи, свързани с учредяването.” Разликата между двата документа е очевидна и допълнителните елементи във втория и особено в добавената т. 2, кореспондират с гласните доказателства по делото. Неверният документ е създаден с цел не „да се предприемат стъпки и открие процедура”, а с цел в нарушение на посочените в диспозитива на обвинението разпоредби на ЗОС, да се създаде търговското дружество.
В конкретния случай обаче, с оглед изискването да се докаже специалната цел, съдилищата по фактите са събирали и други, предимно гласни доказателства, които подкрепят тезата на подсъдимия, че е подписал дружествен договор със съдружник и „Горубсо – Злотоград” АД, с цел термалните води да се експлоатират от местно предприятие и да се осигури поминък за местното население. Това е в основата на личната му защита – действал е в обществен интерес и това е била определящата му цел. От свидетелските показания на другите участници в заседанието на общинския съвет, също може да се изведе тезата, че от много години са правени опити все в тази посока, да се намери финансиране за експлоатация на термалните води. Това личи и от свидетелските показания на св. Ш, като представител на консорциум „Геотермия”, с който общината в Златоград е била в аналогични делови отношения, все с тази цел. Всъщност изяснено е, че записът в решението на ОбС от 6.03.2001 година – „да се предприемат стъпки”, означава създаване на предпоставки, за да може общината сдружена с други юридически лица да изпълни формалните условия и да кандидатства за финансиране от предсъединителните европейски фондове. Именно защото Министерството на околната среда и водите е имало повишени изисквания, които представляваното от св. Г дружество не е могло да преодолее, представителите на местната власт в Златоград са търсили други начини, за да реализират целта си – получаване на средства за експлоатация на термалните води.
Безспорно е установено, че подсъдимият като кмет е знаел, че нарушава реда по ЗОС и е допуснал визираните в обвинението /правилно коригирани от въззивния съд/ нарушения. Следва да се има предвид, обаче, че не всяко нарушение или неизпълнение на служебните задължения е основание за повдигане на обвинение по чл. 282 НК, а само онова, което е обвързано с целта да се набави облага за себе си или за другиго или да се причини вреда другиму. В случая това не е установено. Ето защо, защитната теза на подсъдимия, че е имал за цел да постигне нещо не в личен, а в обществен интерес, не е оборена.
По отношение на елемента от основния обективен състав на престъплението по чл. 282 ал. 1 НК, във връзка с което е обвинен подсъдимия, че от деянието „могат да настъпят немаловажни вредни последици” в размер на 230 000 лева при евентуален бъдещ иск: Още в обвинителния акт е посочено, че представлявания от св. Г консорциум и Община –. са в гражданско правоотношения като страни по договор за съвместна дейност по ЗЗД и какви ще са техните бъдещи взаимоотношения и какъв ще бъде изходът при евентуален съдебен спор, ако такъв изобщо има, не може да се предвиди, а още по-малко да се докаже със средствата допустими в наказателното производство. Следователно, не е налице и този елемент от състава обвинението.
Поради изложеното, настоящият състав на ВКС намира, че възражението в подкрепа на касационното основание по чл. 348 ал. 1, т. 1 НПК – допуснато нарушение на материалния закон поради неправилното приложение на чл. 282 ал. 2, вр. ал. 1 НК, от с. на подсъдимия Ч, е основателно. Деянието му неправилно е квалифицирано като престъпление по служба. В правомощията на третата инстанция е да отмени осъждането и да постанови оправдаване на подсъдимия, в хипотезата когато деянието му не съставлява престъпление – чл. 354 ал. 1, т. 2, вр. с чл. 24, ал. 1, т. 1 НПК.
2. По второто обвинение, за престъплението по чл. 316 вр. с чл. 311 ал. 1 НК, възраженията за несъставомерност на деянието, са неоснователни. Обвинението е доказано, при спазване на предвидения процесуален ред. То е формално, а не резултатно и при установените обстоятелства за съзнателното ползване от подсъдимия при учредяване на дружеството Родопи Еко Проджектс ООД на цитираното дословно по-горе съдържание на решение № 232/6.03.2001 година, особено с дописаната точка втора, невярна по съдържание, безспорно сочи на съставомерност на деянието. Срещу това обвинение, подсъдимият не е възразявал и в предходните инстанции. Тази позиция е логична, защото е в синхрон с обясненията му свързани с обществено полезната цел от създаване на дружество по първото обвинение. Поради това, в тази част касационната жалба, по доводите за допуснато нарушение на материалния закон, следва да се остави без уважение, а въззивното решение на Пловдивския апелативен съд – в сила.
По третото касационно основание – явна несправедливост на наказанието, доводи не са изложени, поради което касационната инстанция няма предмет.
Водим от горното и на основание чл. 354 ал. 1, т. 1 и 2 НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯВА въззивно решение № 41/17.03.2009 година на Пловдивския апелативен съд, по в н о х д № 656/2008 година, с което е изменена присъда № 26/18.11.2008 година по н о х д № 5/2008 година на Смолянския окръжен съд:
1. в частта, с която М. А. Ч. е признат за виновен в престъпление по чл. 282 ал. 2, пр. 2, вр. с чл. 282 ал. 1 НК и го ОПРАВДАВА по това обвинение;
2. в частта, с която на основание чл. 23 ал. 1 и 2 НК е определеното общо наказание лишаване от свобода и е присъединено наказанието „лишаване от право да заема длъжността „кмет”.
ОСТАВЯ В СИЛА същото въззивно решение в останалата част.
Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: