3
3
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ .263
С., 15.04.2011 година
Върховният касационен съд на Р. Б., първо търговско отделение, в закрито заседание на 07.04. две хиляди и единадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛЮБКА ИЛИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА
МАРИАНА КОСТОВА
при участието на секретаря
и в присъствието на прокурора
изслуша докладваното от председателя (съдията) Л.И.
т.дело № 864 /2010 година
Производството по делото е образувано по реда на чл.288 във вр. с чл.280, ал.1,т.3 ГПК по повод постъпила касационна жалба от Р. И. Б. от[населено място], [улица], ет.3, ап.9, чрез адвокат С. Л., с вх.№ 4383 от 22.07.2010 год. на Пловдивския апелативен съд срещу Решение №527 от 16.06.2010 год. по гр.д.№917 /2009 год. на Пловдивския апелативен съд, с което е потвърдено решение №285 от 03.07.2009 год. по т.д.№823/2008 год. на Пловдивския окръжен съд, ТО., с което е отхвърлен предявеният от касатора срещу М. И. И. отрицателен установителен иск с правно основание чл.254 ГПК, отм., че не дължи сумата от 74 000 лв. по запис на заповед, издаден на 12.04.2009 год. от М. И. И. в полза на ответника, подписан за поръчител от касатора. Пловдивският окръжен съд е приел, че записът на заповед е редовен от външна страна, ръкописното вмъкване на текста ”запис на заповед” между печатния такъв не доказва подържаната от ищеца Б. липса на законовите реквизити на записа на заповед по смисъла на чл.535, т.1 ТЗ. Прието е още, че не е доказано и възражението му за неговата нищожност, поради упражнено насилие върху издателя и касатора-авалист, както и въвеждането на последния в заблуждение за качеството, в което го подписва. С обжалваното въззивно решение Пловдивският апелативен съд е приел, че предявеният от касатора отрицателен иск с искова молба от 15.08.2008 год., след влизането в сила на 01.03.2008 год. на сега действащия ГПК-ДВ бр.59/20.07.2007 год., е могъл да се разгледа само на основание чл.424 ГПК, каквито новоткрити обстоятелства по делото няма. Твърденията на касатора за упражнено спрямо него и издателя на записа на заповед насилие, дори да се приеме, че е новоткрито обстоятелство, то не е доказано, поради което въззивният съд споделя изцяло изводите на районния съд в тази насока и препраща към неговите мотиви/ чл.272 ГПК/. Касаторът твърди, че обжалваното решение е неправилно, постановено при наличие на всичките основания за касационно обжалване по смисъла на чл.281,т.3 ГПК. Подържа допуснато нарушение на чл.535 ТЗ, защото добавените върху хартиения носител думи чрез последващо дописване, не са част от бланковия запис на заповед. Същественият елемент от реквизитите на записа на заповед, съдържащ се в чл.535, т.1 ТЗ, не може да бъде допълван, р.п. дописван. Навежда довода, че въззивният съд не се е произнесъл по правилността на извършеното от окръжния съд тълкуване и приложение на закона. Подържа основанието за достъп до касационно обжалване по чл.280, ал.1,т.3 ГПК, защото произнасянето на ВКС по спора ще е от значение за точното прилагане на закона, както и за развитие на правната доктрина и практика в областта на процесуалното и менителнично право.
Касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК, от страна активно легитимирана за това, срещу решение, подлежащо на касационен контрол/чл.286, ал.1,т.3 във вр. с чл.280, ал.2 ГПК/, поради което е процесуално допустима.
Ответникът по касационната жалба оспорва основанията за достъп до касационно обжалване.
С оглед служебното задължение на ВКС да се произнесе по допустимостта на обжалваното въззивно решение и извън основанията за достъп до касация/т.1 на ТР-1-2010-ОСГКТК/, настоящият състав намира, че въззивно решение на Пловдивския апелативен съд ще следва да бъде допуснато до касационен контрол. Пловдивският апелативен съд е разгледал предявения от касатора иск на непредявено основание- като такъв по чл. чл.424 ГПК, който е специален иск за оспорване на вземането на длъжника в заповедното производство. Производствата по предявен отрицателен установителен иск по чл.254, ГПК, отм., предоставен в защита на длъжника за оборване материалноправните предпоставки на изпълнителния процес, когато изпълнителният лист е издаден по молба, подадена до 01.03.2008 год., не се обхващат от хипотезата на §2, ал.9, изр.второ на ПЗР на ГПК. Въпреки това, за длъжника съществува правен интерес да предяви отрицателен установителен иск за установяване недължимост на суми, произтичащи от несъдебни изпълнителни основания. Този иск ще черпи своето правно основание в разпоредбите на чл.124, ал.1 ГПК, аналогичен на иска по чл.254 ГПК. По въпроса за защита на длъжника в изпълнителния процес чрез общия установителен иск по чл.124, ал.1 ГПК, когато изпълнителният лист е издаден по молба, подадена преди влизането в сила на сега действащия ГПК, има трайно установена практика на ВКС/вж. Определение №262 от 30.04.2009 год. по ч.т.д.№265/2009 год. на ВКС, ІІ Т.О./
Водим от горното състав на търговската колегия на Върховния касационен съд
О П Р Е Д Е Л И:
ДОПУСКА касационно обжалване на Решение №527 от 16.06.2010 год. по гр.д.№917 /2009 год. на Пловдивския апелативен съд.
УКАЗВА на жалбоподателя на основание чл.18, ал.2 от Тарифа за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК, в едноседмичен срок от съобщението да внесе по сметка на ВКС сумата 1 480 лв. ДТ, както и да представи доказателства за това.
След представяне на доказателства за внесена ДТ, делото да се докладва на председателя на І Т.О. за насрочване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: